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Im Grundsatz ist es nicht zu beanstanden, wenn bei einem Beitrag oder in einem Spielfilm Waren oder Dienstleistungen dargestellt werden. Die Grenze zu getarnter Werbung i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG ist jedoch überschritten, wenn ein Film in seiner Tendenz auf Werbung ausgerichtet ist oder Produktplatzierung im Übermaß enthält. Ein Entgelt lässt sich nicht immer nachweisen, daher ist nach der Lebenserfahrung schon dann von einer geschäftlichen Handlung auszugehen, wenn ein Produkt auffällig häufig oder lang und ohne erkennbare redaktionelle oder künstlerische Veranlassung dargestellt wird. Voraussetzung ist allerdings auch, dass die Verschleierung rechtserheblich ist. Hier besteht ein Zwiespalt: Einerseits darf nicht verschleiert werden, d.h. die Produkte müssen erkennbar sein, andererseits dürfen sie auch nicht werblich in den Vordergrund treten. Ein völliges Verbot von Produktplatzierung wäre lebensfremd. Es sollte eine Orientierung am dramaturgisch Notwendigen erfolgen. Eine Einbindung sollte dann und so lange erfolgen, wie es der Lebenswirklichkeit entspricht. Maßgeblich sind wiederum Art, Umfang und Intensität der Einbindung. Entscheidend für die rechtliche Bewertung ist, dass der Zuschauer in dem Zeitpunkt, in dem er Eintritt für einen Film bezahlt, nicht damit rechnet, dass dieser Werbung im Übermaß enthalten werde. Daher ist es für die Werbenden sinnvoll, die Produktplatzierung für die Werbeadressaten kenntlich zu machen, z.B. durch Informationen auf der Eintrittskarte.[107]
VI. Rechtsfolgen
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Als Rechtsfolgen sieht das UWG in § 8 den Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch vor, in § 9 UWG den Schadenersatzanspruch und in § 10 UWG den Anspruch auf Gewinnabschöpfung. In §§ 16 ff. UWG sind Strafvorschriften kodifiziert.[108]
C. Werbung im Rundfunk
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Die Werbung im Rundfunk ist für private Rundfunkunternehmen[109] eine bestandsnotwendige Finanzierungsvoraussetzung.[110] Aufgrund ihrer funktionserheblichen Bedeutung ist sie dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zuzuordnen, weshalb jede Beschränkung der Rundfunkwerbung immer auch eine Beschränkung der Rundfunkfreiheit kommerzieller Anbieter bedeutet.[111] Für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter ist die Rundfunkgebühr nach § 13 Abs. 1 HS 2 RStV vorrangige Finanzierungsquelle.[112] Gleichwohl können sich auch die Rundfunkanstalten der Werbung als Einnahmequelle bedienen, § 13 Abs. 1 HS 1 RStV. Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich indes nicht gehindert, einzelne Finanzierungsformen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, mithin auch diejenige der Werbung, zu beschränken oder auszuschließen. Vielmehr sprechen sogar gute Gründe für einen Verzicht auf kommerzielle Programmbestandteile, denn es wäre dann i.S.d. Vielfalt sichergestellt, dass die Programmgestaltung frei von jeglichen kommerziellen Interessen ist. Der Gesetzgeber muss in jedem Fall aber die funktionsgerechte Finanzierung sichern.[113]
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Im Vergleich zu den Printmedien sind die Erscheinungsformen von Werbung in den elektronischen Medien ungleich vielfältiger. Diesem Umstand sind detailreiche Regelungen im Rundfunkstaatsvertrag geschuldet. Werbung im Rundfunk wird in § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV definiert als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung mit dem Ziel gesendet wird, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt zu fördern. Im Fokus steht das Interesse des Werbenden an der Absatzförderung; erfasst ist nur Wirtschafts-, nicht hingegen ideelle Werbung.[114]
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Unentgeltliche Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich Spendenaufrufe zu Wohlfahrtszwecken sind zulässig, § 7 Abs. 9 S. 3 RStV. Ausdrücklich statuiert § 7 Abs. 9 S. 1 RStV jedoch das Verbot sog. politischer Werbung sowie Werbung weltanschaulicher oder religiöser Art.[115] Hierdurch soll verhindert werden, dass sich einzelne politische oder weltanschauliche Gruppierungen zusätzliche Sendezeit erkaufen und damit das Gleichgewicht des „Zu-Wort-Kommens“ aller gesellschaftlichen Kräfte im Rundfunk[116] unterlaufen.[117] Eine Ausnahme bildet die Verpflichtung bundesweiter privater Rundfunkveranstalter zur Einräumung von Sendezeit zum Zweck der Wahlwerbung und der Übertragung religiöser Sendungen.[118] Das in den Maßgaben zur Wahlwerbung enthaltene Verbot des Zukaufs sonstiger Werbezeiten sichert insofern zugleich auch das durch das Bundesverfassungsgericht postulierte Gebot der abgestuften Chancengleichheit der politischen Parteien ab.[119]
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Bei der Regulierung kommerzieller Programmbestandteile im Rundfunk werden verschiedene Formate unterschieden. Diese sind, neben der Werbung mit ihrer besonderen Ausprägung der Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping sowie im weiteren Sinne die Veranstaltung von Gewinnspielen. Der RStV enthält hierzu allgemeine Regelungen (§§ 7 ff.), daneben spezifische Regelungen für den Rundfunk (für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in §§ 15 f. und für den privaten Rundfunk in §§ 44 ff.) sowie seit seiner 9. Änderungsfassung auch für Telemedien (§§ 58 ff.).[120] Im Zuge der Umsetzung der AVMD-Richtlinie[121] durch den 13. RÄStV[122] wurden Begrifflichkeiten und Anforderungen an die Rundfunkwerbung umfassend reformiert und weitreichenden Liberalisierungen zugeführt. Vor dem Hintergrund des spezifischen Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks[123] unterliegt dieser weitergehenden Einschränkungen als der private Rundfunk. Für Telemedien gilt eine weiterhin abgestufte Regulierung. Für den privaten Rundfunk haben die Landesmedienanstalten von ihrer Ermächtigung nach § 46 S. 1 RStV Gebrauch gemacht und die WerbeRL/Fernsehen und die WerbeRL/Hörfunk erlassen, welche die Vorschriften des RStV konkretisieren.[124]
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Da die Werbung als Refinanzierungsmittel insbesondere für private Rundfunkunternehmen von essenzieller Bedeutung ist, soll im Folgenden schwerpunktmäßig auf die sie betreffenden Vorgaben eingegangen werden.
I. Die Trennung von Werbung und Programm und Erkennbarkeit
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Die beiden wesentlichen Prinzipien des Rechts der Werbung im Rundfunk – wie auch der Presse – sind das Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt sowie das Kennzeichnungsgebot.[125] Während letzteres die Gestaltung der Werbung mit Blick auf deren Erkennbarkeit betrifft, stellt das Trennungsgebot Anforderungen an die räumliche und zeitliche Präsentation der Werbung.[126] Zweck dieser Vorgaben ist es, den mit der Vermengung von Programm und Werbung einhergehenden Gefahren zu begegnen.[127] Hierzu gehört der Schutz der Unabhängigkeit der Medien vor der Einflussnahme Dritter ebenso wie der Schutz des Vertrauens des Adressaten in eine von verdeckten Interessen Dritter freie Informationsgebung.[128] Für den Rundfunk ist die Trennung der zur Meinungsbildung und Unterhaltung dienenden Programmteile von der Werbung verfassungsrechtlich gefordert.[129] Zentrale Aufgabe des Rundfunks ist die Gewährleistung und Förderung der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung und der Meinungsvielfalt,[130] weshalb die Rundfunkfreiheit eine Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke strikt verbietet.[131]
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Das Trennungsgebot ist im Grundsatz in § 7 Abs. 3 RStV verankert. Die einst normierte Vorgabe, dass Werbung und Teleshopping nicht nur als solche klar erkennbar, sondern auch durch optische bzw. akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen „getrennt“ sein müssen,