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Freilich führt der interne Kontrollmechanismus nicht immer zur Aufdeckung von Missständen. So ist es bezeichnend, dass etwa der sog. Schleichwerbungsskandal um die ehemalige ARD-Serie „Marienhof“ nicht durch das Kontrollgremium, sondern erst durch journalistische Nachforschungen aufgedeckt wurde.[20] In dieser Serie wurden über Jahre Werbeaussagen und Botschaften für Firmen und Interessenverbände versteckt. Die ARD-Produktionsfirma Bavaria Film hatte es zwei Münchener Privatfirmen gestattet, Schleichwerbung für die Serie zu akquirieren. Anschließend wurden PR-Botschaften und Markenzeichen gegen Bezahlung in der Fernsehserie untergebracht und teilweise in Drehbuchdialoge geschrieben.[21] Im Juli 2016 hat das Bundeskartellamt zwei Betreiber von Fernsehstudios (Bavaria Studios und Studio Berlin Adlershof) mit Bußgeldern von insgesamt 3,1 Mio. EUR belegt. Grund dafür waren der kartellrechtlich unzulässige Austausch von Informationen von September 2011 bis Dezember 2014, namentlich Informationen über Preise, Angebotsinhalte, Angebotsverhalten und andere wettbewerbsrechtlich sensible Informationen.[22]
1.2 Verwaltungsrat
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Der Verwaltungsrat beschließt nach § 23 Abs. 1 ZDF-StV über den Dienstvertrag mit dem Intendanten. Das ZDF wird insoweit vom Vorsitzenden des Verwaltungsrates vertreten. Aufgabe des Verwaltungsrates ist es, den Intendanten insbesondere im Hinblick auf den Haushaltsplan zu überwachen (§ 23 Abs. 2 und Abs. 4 ZDF-StV). Seine Mitglieder dürfen nicht zugleich dem Fernsehrat angehören (§ 24 Abs. 1 lit. b ZDF-StV). Die Zusammensetzung regelt § 24 Abs. 1 ZDF-StV.[23]
1.3.1 Problemstellung
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Die Zusammensetzung der Aufsichtsgremien ist ein schwieriges Problem, das vielfach diskutiert, jedoch lange Zeit ungelöst war. Es besteht darin, dass die Kontrollgremien durch Interessenvertreter verschiedener gesellschaftlicher Gruppen besetzt sein sollen. Diese dürfen nicht ihre spezifischen Interessen vertreten, sondern müssen die Staatsfreiheit im Rundfunk gewährleisten.[24] Allerdings sind die Gremien bislang zu einem nicht unerheblichen Teil mit staatlichen bzw. staatsnahen Mitgliedern besetzt oder werden unter deren weitgehender Einflussnahme ernannt.[25] Die Tatsache, dass ein Amtsträger in der Funktion als Rundfunk- oder Verwaltungsratsmitglied ausgerechnet im für den Staat so wichtigen Bereich des Rundfunks nicht durch die Brille des Amtes sehen soll, steht für ein strukturelles Problem.[26] Die aktuelle Besetzung des ZDF-Fernsehrates (§ 21 ZDF-StV), dem ein ehemaliges MdB vorsitzt, macht dieses deutlich, wenn man allein auf die dort im März 2014 vertretenen Amtsträger aus Ländern, Bund und Parteien schaut.[27] Für die Länder gehören dem Gremium eine Reihe von Staatsministern, -sekretären und -räten sowie Landesministern an. Für den Bund sind die Leiterin des Stabs Politische Planung, Grundsatzfragen und Sonderaufgaben im Bundeskanzleramt und eine Staatsministerin im Auswärtigen Amt vertreten. Zudem finden sich für die Parteien zwei Bundesvorsitzende, einige ehemalige Bundesminister, zwei Generalsekretäre sowie der in Medienfragen federführende Staatssekretär a.D. im Fernsehrat. Freilich sind zudem Vertreter gesellschaftlicher Gruppen im Fernsehrat vertreten, die kein politisches Mandat ausüben. Das geschilderte Problem wird aber durch die Berücksichtigung aller gesellschaftlich relevanten Gruppen im Ergebnis nicht behoben, da die Verwobenheit der Mitglieder mit dem Staat auf diese Weise nur verteilt wird.
1.3.2 Fehlende Staatsferne
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Brisanz erlangte das Thema im Fall Brender. Eine von der Intendanz begrüßte Vertragsverlängerung des ZDF-Chefredakteurs wurde durch den ZDF-Verwaltungsrat abgelehnt.[28] Dieser Entscheidung wurde deutliche Kritik entgegen gebracht, da sie allein politisch motiviert gewesen sei.[29] Der Chefredakteur galt als keinem politischen Lager zugehörig, daher soll sich der Verwaltungsrat für eine Neubesetzung der Personalie ausgesprochen haben. Von Seiten des Verwaltungsrates wurde die Entscheidung jedoch mit dem Rückgang der Quoten der ZDF-Informationssendungen begründet.[30] Nachdem zunächst die Bundestagfraktion Bündnis 90/Die GRÜNEN angekündigt hatte, im Nachgang zu dieser Entscheidung ein Normenkontrollverfahren beim BVerfG zu initiieren, um die Zusammensetzung der ZDF-Aufsichtsgremien, die sich aus dem ZDF-Staatsvertrag ergibt, überprüfen zu lassen,[31] strengte sodann das Bundesland Rheinland-Pfalz ein Normenkontrollverfahren vor dem BVerfG an.[32]
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Mit dem Normenkontrollantrag wurde geltend gemacht, dass im ZDF-Fernsehrat aufgrund seiner Zusammensetzung „ein disfunktionaler und gegen das Gebot funktionsadäquater Staatsferne verstoßender Staats- und Parteieneinfluss“ bestehe. Angesichts der höchst programmrelevanten Aufgaben und Befugnisse des Fernsehrates (§§ 20, 26 Abs. 1 ZDF-RStV) sowie der Regeln zur Beschlussfähigkeit und den jeweiligen Mehrheitserfordernissen (§ 22 ZDF-StV), sei der Anteil von 35 Staats- und Parteivertretern bei einer Gesamtzahl von 77 Mitgliedern erheblich.[33] Dieser bestehende dysfunktionale Staatseinfluss im Rahmen des Fernsehrates wirke zugleich auf dessen Wahl eines Großteils der Mitglieder des Verwaltungsrates gem. § 24 Abs. 1 lit. b) ZDF-StV fort. Da die verbleibenden Mitglieder des Verwaltungsrates ohnehin von staatlicher Seite berufen werden (§ 24 Abs. 1 lit. a) und c) ZDF-StV), sei durch die Überwachungstätigkeit (§§ 23, 28 ZDF-StV) und die personellen Mitwirkungsrechte (§§ 26 Abs. 3, 27 Abs. 2 ZDF-StV) dieses Gremiums jedenfalls eine mittelbare staatliche Einflussnahme auf das Programm des ZDF eröffnet.[34] Die beanstandeten Zustimmungsgesetze und -beschlüsse der Bundesländer zum ZDF-Staatsvertrag verstießen daher gegen den Grundsatz der Staatsferne, soweit sie sich auf bestimmte Vorschriften über die Zusammensetzung des Fernseh- und Verwaltungsrates gem. §§ 20 ff. ZDF-StV[35] beziehen.[36]
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Mit Urteil v. 25.3.2014 hat das BVerfG bestätigt, dass die Zusammensetzung und die Beschlussfassung der Aufsichtsgremien des ZDF zum Zeitpunkt der Entscheidung einen übermäßig großen staatlichen Einfluss ermöglicht haben. Das Gebot der Staatsferne verlange eine Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die staatsfernen Mitgliedern in Rundfunk- und Verwaltungsrat einen bestimmenden Einfluss einräume. Die Besetzung der Aufsichtsgremien sei demnach so zu gestalten, dass eine Beeinflussung der Beschlussfassung durch staatliche und staatsnahe Akteure zur Durchsetzung eigener, parteipolitischer Interessen verhindert werde.[37] Neben Mitgliedern, die von gesellschaftlichen Gruppen entsandt werden, könne zwar auch staatlichen Vertretern – in engen Grenzen auch Exekutivvertretern[38] – ein Anteil innerhalb der Gremien eingeräumt werden.[39] Absprachen im Rahmen informeller Gremien (die sog. Freundeskreise) seien jedoch durch konsequente Begrenzung des Anteils staatlicher und staatsnaher Mitglieder auf 1/3 der gesetzlichen Mitglieder des jeweiligen Gremiums zu unterbinden.[40] Allerdings sei der Anteil politischer Vertreter nicht lediglich zu verringern. Vielmehr müsse die Auswahl der verbleibenden staatlichen und staatsnahen Mitglieder den aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG folgenden Anforderungen der Vielfaltsicherung genügen.[41] In Anbetracht der weitreichenden Einflussmöglichkeiten beider Gremien auf die Gestaltung der Berichterstattung seien diese Voraussetzungen sowohl durch den Fernseh- als auch den Verwaltungsrat zu erfüllen.[42]
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Die Entscheidung über die Größe der Gremien, die Festlegung der Kriterien der Vielfaltssicherung und deren Zuordnung zueinander, stellt das BVerfG dagegen in den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers.[43] Gebunden ist er lediglich insoweit, als die konkrete Zusammensetzung der Gremien auf Vielfaltsicherung angelegt und dabei geeignet sein muss, die Rundfunkfreiheit zu wahren.[44] Bis zum 30.6.2015 hatten die gesetzgebungsbefugten Länder Zeit, eine Neuregelung zu schaffen, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG entspricht. Um den Aufsichtsgremien des ZDF nicht die Legitimationsgrundlage