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I. Schutzgut und Zweck
1
Die kontroverse Diskussion um Schutzgut und Zweck des Markenrechts wird in der Lit meist unter dem Stichwort „Funktionenlehre“ geführt. Diskutiert werden dabei ua die Herkunfts-, Garantie-, Werbe-, Kommunikations-, Unterscheidungs- und Identifizierungsfunktion der Marke. Diese Diskussion leidet allerdings darunter, dass häufig nicht zwischen den normativen Voraussetzungen des Markenschutzes, zwischen den verschiedenen Schutzgegenständen des MarkenG, zwischen den notwendigen, den üblichen und den möglichen Funktionsweisen einer Marke, den sich darin niederschlagenden wirtschaftlichen Interessen und den Einsatzmöglichkeiten von Kennzeichen im Wirtschaftsverkehr unterschieden wird. Mehrere Fragen und Diskussionsebenen sind also zu unterscheiden.
2
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das MarkenG verschiedene Schutzgegenstände enthält (§ 1), nämlich Marken, geschäftliche Bezeichnungen – Unternehmenskennzeichen und Werktitel (§ 5) – und geographische Herkunftsangaben. Es handelt sich dabei in jedem Fall um Immaterialgüterrechte; auch angesichts der historischen Entwicklung der Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrechte besteht kein Grund mehr, insofern den Namen, wenn er als Unternehmenskennzeichen oder Werktitel benutzt wird, oder gar die Firma als Ausnahmen anzusehen (str insb hinsichtlich des Namens; dazu Klippel Namensschutz, S 487 ff). Mehr oder weniger starke persönlichkeitsrechtliche Elemente stehen dem nicht entgegen, da sie allen Immaterialgüterrechten eigen sind. Davon zu unterscheiden sind persönlichkeitsrechtliche Interessen, die über das Namensrecht des BGB (§ 12 BGB) oder über das allgemeine Persönlichkeitsrecht (§ 823 Abs 1 BGB) geschützt werden. Darüber hinaus können auch geschäftliche Bezeichnungen warenzeichenmäßig benutzt werden und durch Eintragung, Verkehrsgeltung oder notorische Bekanntheit (§ 4) Markenschutz erlangen; deren Schutz als Marke ist also deutlich von dem Schutz im Übrigen – als geschäftliche Bezeichnung (§§ 5, 15) – zu unterscheiden.
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Fragt man nun nach den Funktionen der Marke (zu den Funktionen des Namens und der Firma Klippel Namensschutz S 355 ff, 475 ff, 565 ff), so lassen sich zunächst die Kennzeichnungs- oder Hinweisfunktion und die Unterscheidungsfunktion nennen, die unter dem Oberbegriff Identifikationsfunktion zusammengefasst werden können: Eine Marke kennzeichnet die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens und unterscheidet sie von denjenigen anderer Unternehmen (§ 3). Die Identifikation kann von anderen vorgenommen, aber auch vom Unternehmen selbst her gesehen werden; im zuerst genannten Fall kann man daher zur besseren Unterscheidung von Identifizierungs-, im zuletzt genannten Fall von Individualisierungsfunktion sprechen.
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Alle anderen genannten Funktionen können, müssen aber im Einzelfall nicht festzustellen sein (Fezer § 3 Rn 13 spricht undeutlich von „Konkretion der Identifizierungsfunktion“); als normative Voraussetzungen des Markenschutzes kommen sie daher von vornherein nicht in Betracht. Herkunfts-, Garantie- und Werbefunktion können also je nach unternehmerischem Einsatz der Marke eine mehr oder weniger erhebliche Rolle spielen; die Marke kann jedoch – ohne dass sich an ihrem Schutz etwas ändern würde – auch ohne entspr Auswirkungen eingesetzt werden. Die Kommunikationsfunktion bezeichnet ohnehin nur Auswirkungen einerseits der Identifikationsfunktion, andererseits der zuletzt genannten Funktionen.
5
Insb Werbe- und Herkunftsfunktion weisen jedoch auf die erheblichen wirtschaftlichen Interessen und Strategien hin, die das Wirtschaftsgut „Marke“ betreffen. Sie sind mit der Unterscheidung zwischen rechtlichen und wirtschaftlichen Funktionen (dazu Fezer Einl Rn 30 ff) in der Lit zwar gesehen worden, aber eine stärkere Berücksichtigung
