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cc) Gewahrsam setzt aber voraus, dass der Gewahrsamsinhaber neben der tatsächlichen Sachherrschaft auch Gewahrsamswillen (subjektiv-psychisches Element) hat.[110] Dieser Wille zur Sachherrschaft setzt zwar kein permanentes Bewusstsein davon voraus, aber zumindest auch die Kenntnis von ihrem Entstandensein.[111] Auch behalten Schlafende,[112] Bewusstlose oder Betrunkene[113] (nach h.M. losgelöst von der Frage, ob sie wieder erwachen und ihren Herrschaftswillen aktualisieren können[114]) ein ausreichendes potentielles Herrschaftsbewusstsein, und auch Kinder oder Geisteskranke können diesen Herrschaftswillen bilden.[115] Eine Konkretisierung des Herrschaftswillens auf jede einzelne Sache ist nicht nötig, es genügt vielmehr ein – nach der Verkehrsanschauung zu bestimmender – genereller Herrschaftswille bzw. antizipierter Herrschaftswille, der sich auf sämtliche Gegenstände in einem räumlichen Bereich erstreckt wie z.B. an allen Postsendungen im eigenen Briefkasten oder an Sachen in eigenen Geschäftsräumen, in öffentlichen Verkehrsmitteln oder an auf Bahnsteigen liegen gelassenen Sachen.[116]
b) Einzelfragen zur Reichweite des Gewahrsams
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aa) Die Reichweite des Gewahrsams ist im Einzelfall schwierig zu bestimmen.[117] So hängt etwa beim Verlust einer Sache das Fortbestehen des Gewahrsams davon ab, ob die Sache außer- oder innerhalb der generellen Herrschaftssphäre abhandengekommen ist.[118] Ist die Sache noch im Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers, wie beispielsweise bei innerhalb der eigenen Wohnung verlegten oder versteckten Sachen, so besteht weiterhin Gewahrsam.[119] Erfolgt hingegen der Verlust der Sache außerhalb des räumlich begrenzten Herrschaftsbereichs, etwa auf der Straße oder im Wald, so ist grundsätzlich von einem aufgehobenen Gewahrsam auszugehen. Bei lediglich vergessenen Sachen besteht hingegen der Gewahrsam fort, wenn der Gewahrsamsinhaber noch weiß, wo er die Sache vergessen hat.[120] Maßgebliches Kriterium für den Fortbestand des Gewahrsams ist also grundsätzlich die Kenntnis über den Aufenthaltsort der Sache.[121] Eine Gewahrsamsbegründung darüber hinaus kann erfolgen, wenn die Sache in einem fremden Herrschaftsbereich vergessen oder verloren wurde, wie z.B. an Bahnsteigen, in Gaststätten, im Kino oder Museen. Hier erlangt der jeweilige Inhaber der Räume aufgrund seines generellen Gewahrsamswillens hinsichtlich aller in seiner Herrschaftssphäre befindlichen Gegenstände Gewahrsam.[122]
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bb) Haben mehrere Personen Mitgewahrsam, so ist zwischen gleichrangigem Mitgewahrsam und einem gestuften Über-, Unterordnungsverhältnis zu unterscheiden. Bei gleichrangigem Mitgewahrsam an einer Sache wird jeder Gewahrsamsinhaber gegenüber den übrigen Mitgewahrsamsinhabern geschützt.[123] Daher ist ein Gewahrsamsbruch auch unter den Mitgewahrsamsinhabern untereinander möglich.[124] Gleichrangiger Mitgewahrsam liegt dann vor, wenn mehrere Personen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gemeinsam über eine Sache verfügen können bzw. nur die gemeinsame Verfügung zulässig ist.[125] Typischer Fall sind Ehegatten hinsichtlich den Sachen in der gemeinsamen Wohnung, sofern keine gesonderten Vereinbarungen bestehen. Auch bei einer gemeinschaftlichen Geschäftsführung innerhalb einer Gesamthands- oder Bruchteilsgemeinschaft entsteht Mitgewahrsam.[126] Ein Alleingewahrsam der Kassenperson liegt hingegen vor, wenn diese allein hierfür verantwortlich ist und auch für Fehlbeträge aufkommen muss bzw. die einzige Person ist, die Zugang zur Kasse hat unabhängig von einem Kontroll- und Weisungsrecht des Dienstherrn. Dieses begründet noch keinen Mitgewahrsam.[127] Auch der Mieter hat grundsätzlich Alleingewahrsam an den in der Wohnung befindlichen Sachen.[128]
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Bei gestuftem (Mit-)Gewahrsam gibt es keinen Gewahrsamsbruch durch den Gewahrsamsinhaber mit den stärkeren Rechten gegenüber dem untergeordneten Gewahrsamsinhaber. Umgekehrt aber schon.[129] Ein Fall derartiger Über-/Unterordnungsverhältnisse ist etwa im Rahmen sozialer Abhängigkeitsverhältnisse gegeben. Hierunter fällt z.B. das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Haus- oder Ladenangestellten bzw. zugunsten des Ladeninhabers gegenüber seinen Angestellten jedenfalls dann, wenn er mehrmals in der Woche in seinem Ladengeschäft erscheint und auch zur Kasse Zugang hat.[130] Zwar wird dem Arbeitnehmer unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache während der Arbeitszeit eingeräumt, es handelt sich aber hierbei nur um einen dem Arbeitgeber gegenüber nachrangigen (Mit-)Gewahrsam.[131] Im Gegensatz hierzu haben Kunden im Rahmen der Anprobe von Kleidung oder Schmuck in einem Geschäft nach h.M. noch keinen Gewahrsam.[132] Sofern ein Verwahrungsvertrag besteht oder etwa Unterlagen an einen Steuerberater oder Anwalt abgegeben werden, haben diese grundsätzlich Alleingewahrsam.[133] Auch die teilweise Verneinung der Figur eines gestuften Mitgewahrsams und damit verbundene Annahme eines Alleingewahrsams beim übergeordneten Gewahrsamsinhaber,[134] führt für die hier diskutierten Fälle zu keinen anderen Ergebnissen.
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cc) Besondere Probleme bringt die Abgrenzung zwischen Allein- und Mitgewahrsam bei verschlossenen Behältnissen und Transporten mit sich. Bei verschlossenen Behältnissen wird man hinsichtlich des Schlüsselinhabers nur dann alleinigen Gewahrsam am Inhalt annehmen können, wenn er nicht nur mit Zustimmung des Verwahrers des Behältnisses auf dieses zugreifen kann (und darf) und der Verwahrer das Behältnis nicht fortschaffen kann. Andernfalls liegt Mitgewahrsam zwischen Schlüsselinhaber und Inhaber des Behältnisses vor.[135] Maßgeblich für den Gewahrsam beim Transport von Gütern ist das Verhältnis des Geschäftsherrn zum Fahrer, genauer ob der Geschäftsherr nach den Umständen des Einzelfalls weiterhin eine Einwirkungsmöglichkeit auf die transportierte Sache hat.[136] Bei Fernfahrten ist daher regelmäßig der Fahrer Alleingewahrsamsinhaber,[137] bei kurzen Fahrten innerhalb desselben Ortes ist dies bereits diskutabel.[138]
2. Gewahrsamsbruch
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a) Fremden Gewahrsam bricht der Täter,[139] wenn er diesen gegen bzw. wenigstens ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufhebt.[140] Dies stellt den maßgeblichen Unterschied zur Unterschlagung nach § 246 StGB dar, die gerade diesen Gewahrsamsbruch nicht voraussetzt. Nicht relevant ist hierbei, ob der Täter den Gewahrsamsbruch selbst unmittelbar herbeiführt oder sich hierzu eines Dritten bedient (solange dieses Dritthandeln dem Täter nach allgemeinen Grundsätzen zugerechnet werden kann).[141]
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b) Ist der Gewahrsamsinhaber mit dem Gewahrsamswechsel (explizit oder auch nur konkludent) einverstanden, so fehlt es an der Wegnahme, und der Tatbestand des § 242 StGB ist bereits nicht erfüllt.[142] Denn diese kann schon begriffsnotwendig nur gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgen. Der Gewahrsamsbruch gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers dient nicht nur der Abgrenzung zur Unterschlagung gemäß § 246 StGB, sondern auch der Abgrenzung insbesondere zum Betrug.[143] Für das Einverständnis reicht der natürliche Wille aus, es bedarf gerade keiner rechtsgeschäftlich wirksamen Zustimmung, so dass auch Kinder, Betrunkene und Geisteskranke ohne weiteres ihr Einverständnis in den Gewahrsamsbruch erklären können.[144] Ein Einverständnis ist hingegen bei einer Zwangslage nicht gegeben, da diese Zwangslage einen das Einverständnis ausschließenden Willensmangel darstellt.[145]
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Bei gleichrangigem