Otros trabajos en este sentido, hacen referencia a esta clasificación, por lo que se hará una precisión conceptual que ilustre el marco general de aplicación, sus elementos y características más significativas, atendiendo a las implicaciones que las cláusulas modificatorias de la responsabilidad tienen sobre los efectos del acuerdo de voluntades, a partir de la clasificación más común de las denominadas cláusulas restrictivas de la responsabilidad, esto es, aquellas que la limitan o exoneran de la misma.
No obstante la utilidad teórica de la clasificación que se ha de abordar, es importante precisar que el ejercicio de la autonomía de la voluntad puede implicar variaciones a la clasificación, por las particularidades que cada tipo contractual y su clausulado van representando, de allí que se reconozca, en la doctrina, una consideración práctica a la agrupación, atendiendo a “que finalmente el beneficiario de una cláusula de exoneración goza de limitación total y el beneficiario de una cláusula limitativa goza también de exoneración parcial”40 en su responsabilidad.
Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad son aquellas que recaen sobre los criterios de imputación, por lo que impiden el surgimiento de la responsabilidad, al recaer sobre los supuestos de esta. Indira Díaz Lindao distingue en este grupo las siguientes:
1. Las que recaen sobre la entidad del daño a resarcir, cuando se establece por ejemplo que solo se responderá por el daño patrimonial y no por el extrapatrimonial, o por el daño emergente pero no por el lucro cesante, o por los daños previsibles del contrato mas no por los imprevisibles.
2. Las que modifican el criterio de imputación subjetivo de responsabilidad, disminuyendo el grado de diligencia que debe asumir el deudor.
3. Las que modifican el criterio de imputación objetivo de responsabilidad, extendiendo las causas de exoneración de responsabilidad del caso fortuito o la fuerza mayor, a la prueba de la diligencia o a la ausencia de culpa, o que liberan al deudor de ciertos casos fortuitos por los que en principio está obligado a responder.
4. Las que excluyen la responsabilidad del deudor en caso de retardo en el cumplimiento de sus obligaciones.
5. Las que excluyen la responsabilidad del deudor frente a específicos eventos como el hurto, el incendio o la lluvia.
6. Las que recaen sobre las garantías, como la garantía por evicción, por los vicios ocultos o por la calidad de los bienes y servicios.
7. Las que recaen sobre los recursos a los que puede recurrir el deudor en caso de incumplimiento, especialmente la acción de resolución del contrato.41
Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad son las que recaen sobre los criterios de imputación, de esta manera permiten que las partes, dentro del uso de la autonomía de la voluntad, se adelanten a posibles casos de incumplimiento y anticipen las consecuencias en torno a quien asume o no la responsabilidad, pues exonerar al deudor parcial o totalmente de los efectos de su incumplimiento exige automáticamente que el acreedor asuma el eventual menoscabo de sus intereses.
Las cláusulas de limitación de la responsabilidad son aquellas que afectan el resarcimiento de perjuicios y recaen sobre los efectos de la responsabilidad. Indira Díaz Lindao destaca entre ellas las que
1. Determinan un quantum o un techo máximo para la reparación en caso de efectivo incumplimiento del contrato o de alguna de sus obligaciones.
2. Determinan un quantum o un techo máximo para la reparación en cualquiera de los supuestos descritos en los números 1, 4 y 5 de las denominadas cláusulas de exoneración de la responsabilidad.
3. Las que establecen una modalidad determinada para la reparación.42
Clasificar entre aquellas que exoneran o limitan la responsabilidad genera extremos que no siempre están presentes; por ejemplo, en la primera cláusula de exoneración, referida a la entidad del daño a resarcir, además de indicar el tipo de perjuicio por el cual se va o no a responder, se estará afectando el quantum indemnizatorio.
Por lo anterior, una clasificación menos parcializada se encuentra en la agrupación que se hace de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad, en cláusulas directas e indirectas,43 aprovechando el tronco común en la denominada restricción de la responsabilidad.
Esta clasificación resulta más amigable a la dinámica del contrato y responde a la dualidad que las cláusulas pueden presentar en cada contenido contractual que la autonomía de la voluntad de las partes sea capaz de crear, que la necesidad e intereses de los contratantes requiera y en el beneficio y riesgo que están dispuestos a recibir o soportar.
Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad son directas como resultado del pacto expreso entre las partes a propósito del total o una parte de la responsabilidad del deudor, e inciden sobre el aspecto sustantivo de la misma. José Manuel Gual agrupa en esta categoría las siguientes:
1. Cláusulas sobre las condiciones del incumplimiento o de la responsabilidad, como aquellas que recaen sobre la reparación o la acción de daños, refiriéndose a la estructura, requisitos o condiciones de ciertos daños.
Entre estas cláusulas se encuentran las que recaen sobre el daño, el nexo causal, los criterios de imputación, el tipo de incumplimiento.
Las primeras introducen cambios en el tipo de daño que asumirá el deudor, con ocasión de su incumplimiento, ya sea para reducir o eliminar su reparación. Por ejemplo, asumir sólo el daño emergente, excluyendo el lucro cesante, o la reparación sobre determinadas cosas e incluso la limitación frente a las imprevisiones.
Las segundas, buscan romper un nexo causal determinado, en la medida que el deudor no responderá o lo hará en menor medida, frente al incumplimiento que derive de determinadas circunstancias fácticas.
Las terceras modifican la imputación que puede predicarse, por ejemplo, el grado de culpa que se exigirá frente al incumplimiento del deudor, modificando específicamente las modalidades referidas en los artículos 63, 1604 y 1616 del Código Civil; o la condonación del dolo, siempre que se observen los límites establecidos en el artículo 1522 de la misma norma.
Las últimas, establecerán modificaciones a la responsabilidad atendiendo al tipo de incumplimiento, sea total, parcial, tardío o defectuoso.
2. Cláusulas sobre los efectos del incumplimiento o responsabilidad, aquellas que recaen sobre las consecuencias del incumplimiento, es decir, sobre el quantum y la modalidad de la reparación; y sobre derechos y acciones derivadas del incumplimiento.
En esta clasificación se encuentran dos grupos. Los primeros en torno al quantum y la modalidad de reparación, entre las que se destacan la obligación de reparar por el incumplimiento en determina medida, estableciendo reparaciones en especie o limitando a indemnizaciones sólo de tipo monetario, estableciendo tanto la forma como los límites en la cuantía. Las segundas se refieren a los derechos y acciones derivadas del incumplimiento, al establecer modificaciones al ejercicio del derecho de acción del acreedor o excepción del deudor.44
Independiente de la variación que puedan adoptar las cláusulas directas, siempre se podrán identificar por el lenguaje concreto y claro que las partes emplean en torno a la responsabilidad y su limitación o exoneración, por lo que es transparente para las partes su inclusión, lo que posibilita un ejercicio juicioso de la autonomía de la voluntad. Esto implica un riesgo que debe ser evaluado por quien podría ver menguado sus intereses en la relación contractual.
Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad se consideran indirectas porque se presentan como una alternativa menos riesgosa que produce los mismos resultados modificatorios de la responsabilidad, lo cual impacta de manera indirecta