Que, por la reputación que ha tenido en el derecho comparado, es menester tener en consideración, para dilucidar el caso de autos, el cuerpo doctrinal y el método que la doctrina y la jurisprudencia alemanas de las últimas décadas han desarrollado para afrontar los problemas descritos. Según tal enfoque, es necesario distinguir conceptualmente entre “igualdades esenciales” y “desigualdades esenciales”. Así, estamos en presencia de una igualdad esencial cuando “personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables”. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario, y por ende inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales (énfasis en el original). Además, se agrega la denominada “nueva fórmula”, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales situaciones, esta fórmula requiere expresamente una ponderación en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente una razonable relación con el valor del fin propuesto (Rolf Schmidt: Grundrechte (sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde) [Derechos Fundamentales. Lineamientos de Recursos Constitucionales, Verlag Dr. Rolf Schmidt, Grasberg, 2005, pp. 177-178].
C. Por último, extractamos acápites de la sentencia con que el Tribunal Constitucional falló el requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 104 de la Ley General de Bancos, en causa Rol Nº 02-2007, seguida en el Primer Juzgado de Letras de Curicó192.
(…) Que, por su parte, este Tribunal, como se señalara en su sentencia rol Nº 977, en las consideraciones que a continuación se reiteran, señaló que:
“…la exigencia de igualdad puede hacerse comparando la situación desmedrada en que se encuentra el ejecutado en el juicio ejecutivo especial de cobro previsional en relación a aquellos que se rigen por el estatuto general del Código de Procedimiento Civil. Al hacer esta comparación resulta evidente la existencia de una diferencia, pues mientras el ejecutado del régimen común puede interponer la excepción de ineptitud del libelo, no puede hacerlo aquel que resulta demandado en juicio de cobranza de cotizaciones previsionales regido por la ley que contiene el precepto legal impugnado;
“Que la existencia de un trato diferente para una cierta categoría de demandados no es suficiente para concluir que ello es contrario a la Carta Fundamental, pues ésta no prohíbe establecer diferencias, sino que hacerlo arbitrariamente; esto es, careciendo de fundamento razonable que pueda justificarlas;
(…)
“Que de lo considerado precedentemente se deduce en forma nítida que el precepto impugnado no consagra una desigualdad calificable como arbitraria efectuada por el legislador, ya que sólo demuestra que éste ha creado un procedimiento diferente para situaciones distintas que se generan en el ámbito del derecho, partiendo de la base que un procedimiento ejecutivo especial, que persigue dar plena eficacia al sistema de créditos hipotecarios bancarios, no necesariamente tiene que responder a los principios informadores que se contemplan para el juicio ejecutivo ordinario establecido en el sistema nacional.
A ello cabe agregar que, al contratar, las solemnidades del contrato de compraventa de bien inmueble y del mutuo hipotecario hacen que las diferencias sean del todo conocidas y aceptadas por el contratante, ahora requirente, teniendo él mismo cabal conocimiento del régimen de ejecución y los efectos de la mora en el pago de la deuda” …
77. Justicia e igualdad. La igualdad justa, es la que logra indentificarse con el valor cuya búsqueda propugnamos. Ella requiere demostrar o comprobar, por el legislador antes que otro órgano estatal, que la desigualdad o equiparación prevista en la norma dictada por él obedece a un factor, de diferenciación o de nivelación, que es justo, proporcionado, adecuado o razonable, es decir, a un tertium comparationnis funcional al objetivo y convincente. De lo contrario, la norma vulnera la Carta Fundamental, al incurrir en isonomía arbitraria o discriminación indebida. Tal es la doctrina de Norberto Bobbio en su libro Igualdad y Libertad, como asimismo de Hermann Petzold-Pernia en su monografía193. Esa es también la tesis sustentada por la más Alta Magistratura constitucional española, cuya doctrina no puede suscitar disidencia:
El principio de igualdad opera (...) impidiendo (al legislador) configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incurrirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria194.
Despréndese de lo escrito que la igualdad es un valor, un principio y un hecho que, intrínsecamente o en sí mismo, es decir, sin cotejo, parangón o relación con otro valor superior, carece de relevancia decisiva propia. La igualdad es un hecho, mientras que la justicia es un ideal. Esta última, por ende, debe siempre ser el valor de referencia, cuya presencia real permite determinar si una cierta relación de isonomía es justa o injusta195.
La igualdad, entonces, no es un concepto autorreferente y que en sí devenga valioso. Por el contrario:
La igualdad consiste solamente en una relación: Lo que da a esta relación un valor, es decir, lo que hace de ella una línea humanamente deseable, es el ser justa. En otras palabras, una relación de igualdad es un fin deseable en la medida en que es considerado justo, donde por “justo” se entienda que tal relación tiene algún modo que ver con un orden que hay que instituir o restituir (una vez turbado)196.
78. Luces y sombras de la isonomía. Por largo tiempo, la, igualdad en la ley fue escasamente investigada, conformándose la jurisprudencia y doctrina con exégesis formales del texto de la Constitución en cotejo con las leyes: si aquel era enunciado en lenguaje general y abstracto, entonces y sin más se concluía que el precepto era constitucionalidad. El descuido o falta de acuciosidad que reprochamos tornó difícil resituar la igualdad de frente a los planteamientos ideológicos que identificaron tal valor con tendencias colectivistas197.
Hoy, por el contrario, hallamos en la igualdad un principio fundamental del Estado de Derecho y de la democracia constitucional. Ese principio se irradia sobre la convivencia política, social y económica, extendiéndose ahora también desde el ordenamiento jurídico interno al internacional.
Falta mucho para llegar a una conceptualización nítida del concepto de isonomía, pero ese obstáculo no impide reconocer que las ideas pertinentes son ya más claras y prolijamente elaboradas. Por ejemplo, no basta con aseverar que la ley es igual cuando seredacta en términos generales, como los pensó Rousseau en El Contrato Social. La breve descripción hecha a propósito de la evolución del concepto de isonomía ha dejado de manifiesto que el asunto es más arduo, pues se trata de una cuestión sustantiva, es decir, de justicia material y no sólo formal.
En definitiva y concretamente, los principios sobre la isonomía se han ido aclarando, pero es en la realidad de los casos y sus circunstancias que cabe aplicarlos. A raíz de ello se podrá, tras la evaluación respectiva, concluirse si se ha o no respetado ese valor jurídico fundamental, en especial, por la jurisprudencia.
BIBLIOGRAFÍA
Alexy Robert: Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997).
Barros Amengual Alejandro: “El sexo y su importancia jurídica”, VI Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral Nº 1 (1991).
Bandeira de Mello Celso Antonio: “El contenido jurídico del principio de igualdad”, II Anuario de Derecho Administrativo (Santiago, Ed. Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, 1978).
Bobbio