28. Jerarquía de los derechos. De relevancia es pronunciarse sobre el problema de la jerarquía o primacía de los derechos humanos entre sí.
Algunos sostienen que no existe ni puede haber superioridad de unos derechos sobre otros, porque todos ellos son, ontológica y deontológicamente, iguales e indispensables para una convivencia digna y civilizada. No discrepamos de tal argumento, pues lo compartimos, pero si nos apartamos de las consecuencias –teóricas y prácticas– que se intenta desprender de él, lo que otros autores evitan al desentenderse de las secuelas que tiene su tesis de la uniformidad absoluta69.
Prácticamente y también en el plano de los principios, tiene que ser reconocida la disparidad de jerarquía entre los derechos esenciales, comenzando con la fuente o el presupuesto de todos, o sea, la dignidad humana, para seguir con la vida e integridad personal70.
Indudablemente, el conjunto y cada uno de tales derechos son necesarios para la vida digna de la persona. Pero en la práctica y no únicamente en teoría, resulta imperativo reconocer que, al implementarlos en los casos concretos, surgen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la información, de un lado, y el derecho a la intimidad o confidencialidad, de otro; o en el dominio, por una parte, y su función social, de otra; o en el derecho a vivir en ambiente incontaminado cuando pugna con el desarrollo de actividades empresariales; la protección de la naturaleza en parangón con la necesidad de energía para el desarrollo del país; o en el principio de inocencia del inculpado en parangón con la seguridad de la comunidad.
Con brillo y firmeza, Norberto Bobbio aclara el asunto, debatido por consideraciones doctrinarias pero no con fundamento en la realidad, especialmente del juez que se halla ante un problema que debe decidir71:
Cuando digo que los derechos del hombre constituyen una categoría heterogénea, me refiero al hecho de que (...) contienen derechos incompatibles entre sí, es decir, derechos cuya protección no puede acordarse sin que resulte restringida o suprimida la protección de otros. Podemos entretenernos con fantasías sobre la sociedad al mismo tiempo libre y justa (...); las sociedades reales que tenemos ante los ojos, son menos justas en la medida en que somos más libres y menos libres en la medida en que son más justas. (...) Pues bien, a menudo libertades y poderes no son, como se cree, complementarios sino compatibles. (...) Esta distinción entre dos tipos de derechos humanos queda consagrada incluso en el plano teórico, en que se contraponen dos concepciones diferentes de los derechos del hombre: la concepción liberal y la socialista. La diferencia entre ambas concepciones consiste, justamente, en la convicción de que entre los dos tipos de derechos es necesario hacer una elección o, al menos, establecer un orden de prioridad. (...) Lo que podemos esperar no es una síntesis definitiva sino, a lo sumo, un compromiso.
29. Ponderación y otras alternativas. La interpretación de la Carta Política debe ser efectuada con sujeción a reglas propias, complementadas con las normas generales de la hermenéutica jurídica. Ello es consecuencia del progreso en el concepto, naturaleza y finalidades de la Constitución democrática, comprendida y llevada a la práctica con clara intención humanista. El positivismo formalista, opuesto a los valores y principios en cuanto claves para endurecer y aplicar el Derecho en general y, en especial, el Código Supremo que está henchido de ellos, ha quedado relegado al plano que le corresponde en la época que vivimos y que esperamos no retroceda en el futuro72.
El objetivo de la Constitución humanista es reconocer, promover y asegurar el respeto efectivo de la dignidad humana y de los derechos y deberes que fluyen de ella. Tutelados de la mayor y mejor manera posible, tal es, en otras palabras, la finalidad de tal especie de Carta Política, propia de esta época y única coherente con el espíritu del constitucionalismo. Pues bien, diversas técnicas, cánones o reglas de interpretación se hallan a disposición del intérprete para cumplir aquel objetivo. Antes de enuniciarlas cabe advertir que ninguna de tales reglas puede cobrar eficacia si el intérprete obra de mala fe, renuente a reconocer cuanto emana del espíritu, texto, contexto e historia, interna y externa, de los preceptos supremos que requiere comprender, para enseguida, determinar su sentido y alcance, declinando con su aplicación al caso para resolverlo según lo ordenado en ellos.
Teniendo en mente dicho supuesto, añadimos que las técnicas o cánones más relevantes en el constitucionalismo son los siguientes: la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximación de los efectos normativos de los atributos esenciales de la persona, el efecto de irradiación de los valores y principios constitucionales, el criterio pro personae y el postulado de la progresividad en la implementación de los derechos73. De ellos queremos deternos en la regla de la ponderación.
30. Solución en la Carta Fundamental. ¿Cómo resolver, prácticamente entonces, las oposiciones o pugnas en el ejercicio de derechos que son, en principio por lo menos, análogamente relevantes para la vida digna de todo sujeto?, ¿cuál es la solución al problema en nuestra Constitución?
Sostenemos que debe buscarse la conciliación entre esos derechos, asumiendo como regla general que la colisión entre ellos es sólo aparente y, por lo mismo, resoluble. Pero si, en definitiva y después de aquel esfuerzo, no es posible conjugarlos por entero, entonces tiene que admitirse la aplicación de los otros métodos mencionados para el mismo objetivo. Distinguimos la ponderación, de un lado, y la jerarquía o gradación, de otro.
En punto a la ponderación, desarrollada por Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, en múltiples obras, se parte de la premisa de que, ante antinomias o contradicciones entre valores, principios y normas aplicables a un caso de derecho constitucional, son insuficientes o inconducentes para decidirlo acertadamente los criterios tradicionalmente utilizados al efecto, esto es, el jerárquico, el cronológico y el de especialidad de los preceptos jurídicos74. En tal dificultad, se acude a la ponderación, técnica denominada también de interpretación conforme a la Constitución, de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad75.
Tal regla hermenéutica se aplica, clara y preferentemente, en ámbito de la dignidad humana y de los derechos humanos y deberes que emanan de ella. Pero, en nuestra opinión, no se divisa inconveniente alguno para hacerla regir también en toda situación en que las antinomias o contradicciones sea irresolubles mediante las reglas clásicas ya referidas, es decir, tratándose de conflictos suscitados en las partes orgánicas y relacional del Código Político.
La ponderación es la búsqueda y hallazgo de la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias que son conflictivas entre sí y que poseen el mismo valor o preeminencia constitucional, ninguna de las cuales es prescindible76. La ponderación exige, por ende, la fundamentación, convincente o persuasiva, de ese enunciado de preferencia referido al caso sublite.
Lo característico de la ponderación entre argumentaciones con peso semejante o idéntico es que su desenlace o resultado se limita al caso concreto, sin erigirse en respuesta válida para todo supuesto de conflicto parecido. Es una regla de alcance relativo y que no excluye una solución distinta en otros eventos específicos77. Se trata, en suma, de una tarea esencialmente judicial, común a todo el derecho pero, sobresaliente como hemos dicho, en el derecho cosntitucional. La institución de la inaplicabilidad tal como lo ha declarado el Tribunal Constitucional en una decena de fallos, se erige en ejemplo nítido del sentido de la ponderación cuando se trata de tramitar desde el control concreto al control erga omnes, abstracto y general de la inconstitucionalidad.
Demos un paso adelante y pasemos a la segunda regla o técnica que nos corresponde comentar. Tratándose la jerarquía o gradación, de la primacía