En esta oportunidad nos interesa resaltar cómo se distribuye el pago de los punitive damages. En sus inicios, los punitive damages se otorgaban a pedido de parte del demandante y se pagaban en su favor. De esta manera, a pesar de tratarse de una sanción, era la misma víctima quien la solicitaba y quien se beneficiaba con su pago. Esto generaba incentivos incorrectos, y fue una de las principales razones del rechazo por parte del Civil Law.
Sin embargo, los americanos no omitieron este problema y crearon esquemas de distribución (split-recovery schemes) para asignar correctamente el pago de la condena punitiva. Actualmente, existen diversos Estados Americanos que regulan estos esquemas y que asignan una gran parte de la condena en favor del Estado, fines públicos o un fondo de compensación, y solo una pequeña parte en favor de la víctima.
Por ejemplo, la sección §34-51-3-6(c) del Indiana Code (1999) señala lo siguiente: “(c) Upon receiving the payment described in subsection (b), the clerk of the court shall: (1) pay the person to whom punitive damages were awarded twenty-five percent (25%) of the punitive damages award; and (2) pay the remaining seventy-five percent (75%) of the punitive damages award to the treasurer of state, who shall deposit the funds into the violent crime victims compensation fund stablished by IC 5-2-6.1-40”. Missouri, Alaska, California, Illinois, Iowa, Oregon y Utah son otros Estados que también contienen mecanismos de distribución que solo asignan una pequeña parte de la condena punitiva en favor de la víctima demandante.
Cabe preguntarnos si estos sistemas de distribución del pago de los punitive damages son compatibles con la prohibición del enriquecimiento indebido del Civil Law. Siguiendo el ejemplo de Indiana, aunque se pague una gran parte de la condena punitiva en favor de un fondo de compensación, aún se paga un 25% de la condena en favor de la víctima. Uno podría considerar que este método de distribución del pago corrige en gran medida los malos incentivos que genera que la víctima pueda solicitar el pago de una sanción que le beneficie solo a ella misma, pero aún faltaría justificar por qué —aunque la porción sea pequeña— un un 25% deba pagarse en favor de ella. La respuesta se encuentra en la función de private enforcement que cumple los punitive damages.
3.4.2. Punitive damages y private enforcement
Imaginemos un caso de productos defectuosos. Una empresa farmacéutica pone en circulación un medicamento. Después de cierto tiempo se descubre que dicho medicamento produce un efecto secundario en sus consumidores. El fabricante toma conocimiento de ello, pero no retira el medicamento del mercado pues ello le resulta costoso. Al final, tenemos 100 víctimas que han sufrido enfermedades por ingerir la pastilla.
Supongamos que no es posible solicitar punitive damages. De las 100 víctimas, solo 50 tienen recursos para demandar. Los demás o no pueden asumir los costos de litigio o prefieren por no ir a juicio. De los 50 que demandan todos piden daños. De esta masa de 50 demandantes, 25 transan por un monto bajo antes de la emisión de un fallo y 25 obtienen compensación plena por los daños sufridos.
Si uno analiza todos los juicios que tuvo que enfrentar el fabricante del producto defectuoso, podemos ver que optar por no retirar el producto del mercado, y, por el contrario, probar su suerte litigando contra las víctimas, le resultó rentable. No todas las víctimas obtuvieron compensación e incluso con algunas pudo transar. En este escenario, el fabricante no internaliza todo el costo social generado, y como tal, no tiene incentivos para tomar medidas de prevención óptimas (under-deterrence) pues no es condenada al pago de todos los daños ocasionados (under-compensation).
Por el contrario, si es posible solicitar daños más punitive damages, el escenario cambia totalmente. No interesa si de las 100 víctimas solo 50 demandan y 25 de ellas transan antes de un fallo. Si de las 25 víctimas restantes, al menos 5 obtienen una condena de punitive damages contra el demandado, entonces éste tendrá que asumir un mayor costo solo en virtud de 5 demandantes. Si el monto de los punitive damages es igual al monto que correspondería por el pago de los daños a la totalidad de las 100 víctimas, entonces se corregirá el under-deterrence y el under-compensation.
Así es como los privados ejercen funciones similares a la de una fiscalía público-privada. El privado que logra llevar a juicio al demandado y ganar una sentencia millonaria en su contra, es visto como un representante de toda la masa de víctimas que no pudieron demandar, o de aquellas que habiendo demandado no obtuvieron una condena suficiente. La recompensa en favor del privado por este servicio es el pago de una pequeña porción de la condena punitiva. Todo el tiempo y los costos de litigio asumidos justifican el pago de una contraprestación, y dicho pago encuentra su fuente en los punitive damages. Además, fíjese que esta condena punitiva —en realidad— tiene carácter compensatorio.
De esta manera, el fabricante tiene incentivos para cumplir la norma y evitar cometer daños, pues bastará que un solo demandante le gane una condena de punitive damages para que tenga que asumir un alto pago por todo el costo social sufrido.
La procedencia de punitive damages —entonces— es vista en el sistema jurídico americano como una recompensa en favor de los litigantes privados por el hecho de hacer cumplir la norma legal. El objetivo es promover una actitud activa por parte de los ciudadanos en la participación ciudadana frente al cumplimiento de las normas jurídicas (Vanleenhove, 2017, p. 84), y esto se logra si el sistema judicial reconoce a los punitive damages, que finalmente representa un incentivo para demandar (Owen, 1994, p. 380). El sistema judicial americano está hecho para que los demandantes puedan litigar a menor costo, pero también para que los demandados tengan que asumir un alto costo por sus malas conductas (a través de las condenas por punitive damages).
4. PRIVATE ENFORCEMENT EN EL CIVIL LAW
Uno podría pensar que las perspectivas respecto al law enforcement que tienen el Civil Law y Estados Unidos de América son antitéticas. El Civil Law prefiere al public enforcement mientras que Estados Unidos de América al private enforcement. Sin embargo, existen casos en donde se ha reconocido al private enforcement en el Civil Law como una herramienta útil para conseguir la efectividad del derecho. Ahora queremos resaltar un caso en particular: los punitive damages en el derecho de la Unión Europea.
El creciente interés en Europa por los punitive damages no solo se debe al deseo de castigar aquellas conductas agravantes, sino también al deseo y la necesidad de hacer cumplir las normas, lo cual en muchas situaciones no se logra limitando el derecho privado al dogma de la compensación (Meurkens, 2014, p. 281).
Es cierto que los países de Europa aún no introducen en sus respectivos códigos civiles una norma legal que permita a los jueces o árbitros imponer punitive damages con carácter general. Sin perjuicio de ello, las mismas cortes europeas civilistas, a pesar de que no pueden otorgar punitive damages, han señalado en procesos de exequatur de sentencias extranjeras que los punitive damages no son contrarios al orden público nacionales o internacional. Entre estos países están Suiza (1989), Grecia (1999), España (2001), Francia (2010) e Italia (2017). Actualmente Europa se encuentra experimentando un proceso de sinceramiento frente a la función punitiva (García Long, 2019a, p. 243-244; García Long, 2019d, pp. 146-151). Uno podría preguntarse, ¿a qué se debe ello? Porque la función punitiva es más útil para garantizar la efectividad y ejecución del derecho.
A nivel legislativo y en el ámbito internacional privado, es de resaltar el artículo 32 de la Regulación Roma II, la cual señala que solo serán contrarios al orden público las condenas punitivas que sean excesivas, de manera que la prohibición no se enfoca en el concepto mismo de punitive damages mismo sino en su proporcionalidad:
Considerations of public interest justify giving the courts of the Member States the possibility, in exceptional circumstances, of applying exceptions based on public policy and overriding mandatory provisions. In particular, the application of a provision of the law designated by this Regulation which would have the effect of causing non-compensatory exemplary or punitive damages of an excessive nature to be awarded may, depending on the circumstances of the case and the legal order of the Member State of the court seised, be regarded