En estas tres sentencias se acepta que la culpa no es un elemento estructural de esta forma de responsabilidad y se le resta toda importancia al hecho de que en la mayor parte de los pronunciamientos previos de la corporación se haya indicado que el régimen es de culpa presunta. Mientras que en la sentencia del 31 de octubre de 2018 se destaca que el énfasis recae “en la actividad y su connotación riesgosa” y, como se anotó en el literal anterior, se afirma, respecto de la culpa, que, “desde el punto de vista práctico es sabido que pierde toda su importancia”, en la del 12 de junio de 2018 se indica que, si bien después del fallo del 14 de marzo de 1938, en el que se consideró fundada dicha responsabilidad en la noción de riesgo, la Corte, en diversas épocas, ha entendido que el artículo 2356 establece una presunción de culpa, en todas ha sostenido que el autor del daño “solo puede eximirse […] si prueba la ocurrencia del elemento extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, y la intervención exclusiva de un tercero o de la víctima, ‘mas no con la demostración de la diligencia exigible, es decir, con la ausencia de culpa’”21.
En el fallo del 20 de septiembre de 2019 se reiteran los planteamientos del proferido el 12 de junio de 2018; efectuada una presentación de la evolución jurisprudencial sobre el punto, en la que se incluyen las numerosas sentencias en las que se ha aludido a la existencia de una presunción de culpa en el artículo 2356, la Corte, de igual modo, acepta que “en ninguna de las decisiones que acuñaron dicha expresión se afirmó, en todo caso, que el demandado debía probar la diligencia y cuidado para poder exonerarse de la obligación de reparar”. Explica, entonces, la corporación que se trata de “simples nomenclaturas semánticas”, por cuanto únicamente se ha permitido la exoneración del demandado mediante la prueba de la causa extraña. Se precisa que la responsabilidad por actividades peligrosas “se asienta en la teoría del riesgo y no en la culpa”, y se añade lo siguiente:
[…] Así, según lo anotado, por razones de justicia y de equidad, se impone interpretar el artículo 2356 ejusdem como un precepto que entraña una presunción de responsabilidad, pues quien se aprovecha de una actividad peligrosa que despliega riesgo para los otros sujetos de derecho, debe indemnizar los daños que de él se deriven.
Aceptar la mencionada presunción como si se tratara de suposición de culpa, implicaría probar primero la conducta antijurídica, el daño, el nexo causal, y posteriormente, la imputabilidad como presupuesto para la culpabilidad, revictimizando a la parte afectada con la conducta dañosa, puesto que la obligaría a demostrar en los casos de actividades peligrosas, muchos más elementos de los que cotidianamente se requieren en este tipo de responsabilidad [...]
En fin, en las sentencias del 12 de junio de 2018 y del 20 de septiembre de 2019 se reitera un planteamiento previo en el sentido de que la Corte “ha estado orientada por la necesidad de reaccionar de una manera adecuada “[…] ante los daños en condiciones de simetría entre el autor y la víctima, procurando una solución normativa, justa y equitativa […]”22.
Conforme a lo anterior, es necesario recordar que el origen de la expresión “presunción de responsabilidad” se encuentra en el fallo Jand’heur proferido el 13 de febrero de 1930 por las Cámaras Unidas de la Corte de Casación francesa, que la acogió para separarse, precisamente, de la tesis inicial de la presunción de culpa, formulada para explicar la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas del artículo 1384 del Code Civil, pues, como advertía Josserand, “una culpa invenciblemente presunta, con relación a todo y contra todo, no es más que una ficción, un procedimiento técnico que cubre y disimula una realidad completamente diferente, la responsabilidad de pleno derecho del guardián”23. La expresión “presunción de responsabilidad” alude, entonces, a la responsabilidad objetiva, pues la presunción de la que se trata es invencible, salvo prueba de la causa extraña. Su uso no habría constituido más que un paso para aceptar luego la responsabilidad por riesgo creado, fuente de dicha responsabilidad24.
Sin perjuicio de lo anterior, no cabe duda de que dicha expresión podría llamar a equívocos, en cuanto parece implicar la presunción de todos los elementos que estructuran la obligación de reparar el daño –el daño, la conducta del demandado y la relación de causalidad–, lo que no se acepta en ningún evento, razón por la cual ha sido criticada por la doctrina25, e incluso desechada por la jurisprudencia del Consejo de Estado26.
Ahora bien, es importante observar en este momento que, conforme al entendimiento del derecho francés, si bien la presunción de responsabilidad no aludía a una presunción de la culpa, sí implicaba una presunción de causalidad adecuada. En palabras del mismo Josserand, “la víctima debe probar la participación de la cosa en el daño y se presume de esta participación que la cosa ha sido causa generadora”27. Adelante se retomará este punto.
C. LA IMPUTACIÓN NORMATIVA, COMO TESIS AISLADA
Un régimen innominado, si se quiere, referido, de manera general, a la responsabilidad por actividades peligrosas, se ha considerado aplicable en dos de las dieciocho sentencias analizadas, expedidas el 12 de enero de 2018 y el 10 de marzo de 2020 con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez, aunque en la primera, como se ha observado, también se aludió –en forma contradictoria– a una presunción de derecho de la culpa.
En estos pronunciamientos se afirma que la responsabilidad por actividades peligrosas no es objetiva, porque no se atribuye por el solo hecho de haber producido un daño. En ese sentido, en el fallo del 12 de enero de 2018 se explica que la responsabilidad objetiva no puede ser una responsabilidad por riesgos, pues conforme a aquella no se exige probar que el demandado tenía el deber abstracto de evitar producir riesgos, sino que se asigna un deber absoluto de simple acto: no causar daños. Pero se agrega que tampoco es culposa la responsabilidad por actividades peligrosas, porque no se basa en la posibilidad de prever el resultado. Incluso, se afirma que esta responsabilidad “no requiere adjetivos calificativos de ninguna índole, por lo que es innecesario tildarla de ‘objetiva’, ‘subjetiva’ o asignarle cualquier otro epíteto”. Una explicación similar se encuentra en el fallo del 10 de marzo de 2020, en el que se plantea que la responsabilidad por los daños causados en el ejercicio de actividades peligrosas no es objetiva porque “la mera causación del resultado lesivo no es suficiente para atribuirla”.
Aunque una descripción que se refiere, sin más, a la responsabilidad por actividades peligrosas puede ser cuestionada, de entrada, en la medida en que con ella no se define el régimen y mucho menos el factor de imputación que lo sustenta, sino que se alude apenas a los casos en los que se aplicaría, en otros apartes de los fallos mencionados se aborda el punto relativo a dicho factor. En el del 12 de enero de 2018 se afirma que “la obligación de indemnizar en este tipo de responsabilidad no puede depender del control o la previsión de las consecuencias, pues ello supondría imponer un criterio de imputación basado en la previsión de lo imprevisible”, y que el criterio de atribución de esta forma de responsabilidad es la posibilidad de evitar el riesgo de realización del perjuicio, a la luz de las normas que adjudican deberes de actuación o establecen una posición de garante o de guardián de la cosa o actividad. Así, el daño se imputa a quien tuviera el deber jurídico de evitar la creación del riesgo. En el mismo sentido, en el fallo del 10 de marzo de 2020 se afirma que, para la declaración de la responsabilidad por actividades peligrosas, “es necesario demostrar que el daño le es imputable al agente como suyo en virtud de una norma de adjudicación que le impone el deber de evitar producir daños (sin adentrarse en el análisis concreto de la conducta a partir de la infracción de los deberes de prudencia, lo cual se reserva para los casos de responsabilidad por culpa)”.
En la sentencia del 12 de enero de 2018, que contiene una explicación más extensa de estas afirmaciones, se explica, sin embargo, que debe averiguarse si el daño se produjo por la creación de un riesgo que el ordenamiento jurídico desaprueba en retrospectiva, con lo cual parece retomarse la idea del reproche de la conducta y, por lo tanto, de la culpa, que parecía descartada