Presentación
El presente texto es el segundo de un grupo de tres volúmenes de mis reflexiones generales sobre el derecho penal en el modelo de un Estado social y democrático de derecho, el mismo que, siguiendo una perspectiva de interpretación legítima de este modelo, nos conduce a una concepción pospositivista del Derecho. Bajo esta concepción del Derecho hemos analizado y adoptado nuestras posiciones sobre el discurso justificante de la intervención punitiva del Estado (volumen I); la concepción de los principios constitucionales (normas-principios) que limitan esa intervención, pero que también legitiman y validan las normas (normas-reglas) jurídico-penales (volumen II) y, finalmente, vinculan el contenido de la funcionalización de los juicios o niveles de análisis que comprende la actual teoría del delito (volumen III). Este último volumen está en fase de elaboración y esperamos pueda culminarse pronto y publicarse.
En ese sentido, advertimos, que el nombre utilizado para este grupo de textos, “Derecho penal de principios”, no hace alusión a una concepción del Derecho comprendido sólo por normas-principio y excluyente de la existencia de normas-regla. Creemos, como hemos sostenido en este texto, que el Derecho está compuesto por ambos tipos de normas, por lo que el sentido del nombre de este grupo de textos obedece, esencialmente, a la pretensión de resaltar ese tipo de normas fundamentales como son los principios, que han sido descuidados o no tenidos en consideración por el derecho penal durante la hegemonía del positivismo clásico. Ha sido una tradición, hasta hace poco tiempo, estudiar un derecho penal básicamente formado por el predominio de las normas-regla, contenidas principalmente en la parte especial del Código Penal.
El contenido del primer y del segundo volumen está dirigido a los alumnos y alumnas tanto del pregrado como del posgrado en Derecho. Mis deliberaciones y conversaciones con ellos en los cursos principales de derecho penal del pregrado, como con mis alumnos y alumnas del curso de Constitución y Derecho Penal de la Maestría en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, me han permitido articular una serie de contenidos básicos para la formación de los cursos introductorios de la materia, junto con el debate, más actual y específico, de algunos temas complejos relacionados con la justificación del derecho penal y el alcance de los principios penales frente al desafío de los nuevos o renovados fenómenos de la criminalidad moderna y tradicional. Ello sin descuidar la presentación de la posición de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre varios de los temas que hemos trabajado en los dos volúmenes.
Es preciso en este espacio agradecer a diversas personas que han permitido que este volumen y el segundo puedan ver la luz. Primeramente, agradecer a la Pontificia Universidad Católica del Perú y, en su nombre, al que en su momento fue Jefe del Departamento Académico de Derecho, el doctor Guillermo Boza Pro, quien me permitió realizar dos estancias en la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). La primera como investigador (2013) y la siguiente como profesor invitado de dicha Universidad (2014). En esa línea, también debo agradecer, a mis apreciados colegas del área penal de la UAM, especialmente a los profesores Antonio Lascuraín, Manuel Cancio, Bernardo Feijoo, Julio Díaz Maroto, Fernando Molina, Mercedes Pérez Manzano, Mario Maraver, entre otros profesores y doctorandos de dicha área, por permitirme conversar y discutir con ellos diversos temas de la dogmática penal y hacer mi estancia mucho más tranquila, fructífera y menos nostálgica de lo que hubiera esperado.
Igualmente debo agradecer al doctor David Lovatón, director del Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) del Departamento Académico de Derecho, por el interés mostrado desde el inicio para la publicación de este trabajo. En ese sentido, un agradecimiento especial debo también dedicar a mi amigo Pedro Grández y la editorial Palestra por asumir el riesgo de hacer realidad la publicación de estos dos volúmenes.
También quiero agradecer, sobremanera, al magíster Carlos Villarroel, actual asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, quien me apoyó en la búsqueda y selección de la jurisprudencia constitucional pertinente en varios de los temas que se abordan en este texto. Igualmente debo agradecer a Alexandra Alván y Rodrigo Ferradas por la oportuna y competente corrección de estilo de este volumen.
Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mi familia por la paciencia de tolerar mis ausencias, aun estando presente en casa. A mi madre, por recordarme el valor de la constancia; a mi hija Alejandra y mi hijo Mateo, inteligentes, comprometidos con su país y bondadosos como sus abuelos. Y muy especialmente a mi esposa, Érika, una fresca e inteligente compañía con quien no sólo he intercambiado muchas veces ideas y conceptos sobre el Derecho, sino, sobre todo, compartido sueños y proyectos que hemos ido plasmando a lo largo de nuestra vida.
Lima, mayo de 2020
Introducción
En el primer volumen de esta serie denominada Derecho Penal de Principios hemos fundamentado nuestro punto de partida con relación a la justificación de la intervención punitiva del Estado en el marco de un Estado social y democrático de derecho, entendido este modelo desde una concepción pospositivista del Derecho. Siguiendo esta perspectiva, en el presente volumen nos dedicamos a estudiar tres de los más importantes principios constitucionales del derecho penal, esto es, el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad, pero no sin antes hacer una breve reflexión teórica pero general sobre lo que se entiende por un principio constitucional.
Sobre la base de estas consideraciones, el presente texto se divide en dos capítulos. El primero abarca el estudio de algunos aspectos teórico generales de los principios fundamentales del derecho penal en tanto principios constitucionales. Estas reflexiones son de aplicación a cualquier principio o derecho fundamental que resulte aplicable a la materia penal y no sólo limitado a los tres principios que se estudian específicamente en este texto. En tal sentido se abarcan aspectos como la naturaleza de los principios, y su diferencia de las normas-regla que la encontramos en mayor medida en el Código Penal. Así mismo nos detenemos brevemente en el estudio del contenido y alcance de los principios fundamentales, es decir, las distintas posiciones en la que se expresan. Finalmente, este primer capítulo termina con un sintético estudio del garantismo ferrajoliano y sus fundamentos en una concepción especial del constitucionalismo moderno que no compartimos. Si bien compartimos plenamente la vocación fragmentaria y subsidiaria del derecho penal ésta es enmarcada para nosotros en el contexto de una concepción pospositivista del Derecho en actual modelo del Estado democrático constitucional.
En el segundo capítulo, el presente volumen se concentra en el estudio específico de tres de los más importantes principios del derecho penal y del derecho sancionador en general. En el primer sub acápite nos detenemos en el estudio del principio de legalidad y el alcance actual de sus cuatro contenidos más relevantes: reserva de ley, ley previa, ley cierta e interpretación estricta de la ley penal o prohibición de analogía o interpretaciones arbitrarias. Hemos intentado contrastar las concepciones doctrinales más relevantes sobre estos contenidos con el desarrollo de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en esta materia. Siempre en la perspectiva de una concepción pospositivista del Derecho.
En el segundo sub acápite hemos abarcado el estudio del principio de proporcionalidad desde la perspectiva del derecho penal. Nos hemos detenido tanto en su manifestación de control a la actividad legislativa como de control a la actividad judicial o de los operadores jurídicos. Finalmente en el tercer sub acápite nos hemos abocado al tratamiento del principio de culpabilidad y sus distintas manifestaciones que lo distinguen de la categoría de la culpabilidad de la teoría del delito. Aquí nos hemos centrado tanto en el estudio del principio de prohibición de responsabilidad objetiva como en el principio de culpabilidad por el hecho y por el hecho propio, haciendo una breve referencia al principio de reprochabilidad que se estudiará próximamente con mayor alcance en la teoría del delito (volumen III).
No quiero dejar de mencionar que en los tres principios estudiados hacemos algunos apuntes de su manifestación en el derecho administrativo sancionador, dado que se trata de principios que, de acuerdo a nuestro Tribunal Constitucional, se aplican también a ésta manifestación del derecho sancionatorio, aunque con matices.