Es por supuesto un inmenso honor para mí prologar una obra del talante científico y la valía jurídica que aquí se pone a disposición de la más rigurosa crítica académica nacional y extranjera. Esta obra se ofrece con el propósito de que la ciencia jurídica, en especial la que se desarrolla en nuestro país, se permita la creación científica de textos que –a través del derecho comparado, comprendido como un insumo más– puedan precaver y condensar, de la mejor manera posible, una descripción y un progreso dogmático rigurosos, que a su turno no olviden la importancia de articular la ciencia jurídica con la realidad social que nos rodea. Esto último es de suma importancia, ya que nos hallamos ante la posibilidad de que el posconflicto brinde de verdad oportunidades de realización para los más desprotegidos, todo en pos de un país más justo y sensato, donde el derecho privado deje de ser la cenicienta que usan los poderosos para justificar la desigualdad. En ese sentido, el derecho privado podría tener una verdadera articulación con las prestaciones positivas del Estado postuladas en nuestra Carta Política de 1991 como los derechos económicos, sociales y culturales. Al estudio de esta articulación se dedica el grupo de investigación de la Universidad Nacional de Colombia que lidero y que se precia de contar con grandes académicos, como el profesor Michael Stöber, entre sus más importantes colaboradores, aparte de los estudiantes y profesores in situ.
De las ponencias presentadas en clase por Michael Stöber, podemos resaltar la relevancia del estudio del derecho comparado, ya que no solo enriquece la comprensión de otras formas de administrar la justicia, a través de la unificación de criterios para varios países en virtud del proceso de transnacionalización, sino que también permiten disminuir las distancias entre los sistemas jurídicos europeo y colombiano, bajo la comprensión de que las instituciones jurídicas, al menos en sus bases teóricas mas no procedimentales, son similares.
Se debe agradecer la claridad expositiva, la comprensión a posteriori de que el derecho privado colombiano no se encuentra rezagado frente al europeo, pero que bien puede adoptar, entre otras, las mejores experiencias europeas, para continuar en el proceso de actualización de nuestras instituciones jurídicas y responder a los retos que trae consigo la internacionalización del derecho privado.
Las interesantes conferencias del profesor Stöber constituyen, para los estudiantes del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y para la crítica académica en general, una oportunidad para tener una visión panorámica del derecho privado alemán en temas como 1) los derechos que el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) le otorga al comprador en contra del vendedor que le ha entregado una cosa viciada, 2) las prerrogativas que el Handelsgesetzbuch (HGB) le otorga al comerciante-comprador cuando el comerciante-vendedor le ha suministrado una cosa defectuosa y 3) las diferencias entre las sociedades personales y las sociedades de capital en el derecho alemán contemporáneo.
Estos temas, entre otros, abordados por el profesor Stöber son valiosas herramientas para auscultar los tan manidos estados del arte, que deben comprenderse para plantear y resolver problemáticas pertinentes y útiles en el marco de los programas doctorales nacionales.
Ojalá este libro permita señalar caminos para nuestros juiciosos estudiantes y candidatos a doctores, quienes presurosos buscan encontrar ese filón que le permita a la academia brindar soluciones ciertas a un sistema jurídico-social cada vez más calamitoso y complejo.
GUILLERMO CASTRO
Profesor asociado de Derecho Privado
Universidad Nacional de Colombia – Sede Bogotá
CAPÍTULO 1:
LA SIGNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PARA EL DERECHO PRIVADO ALEMÁN
Introducción
La Grundgesetz (GG), esto es la Constitución alemana o Ley Fundamental1, contiene, de los art. 1 a 19, un catálogo de derechos fundamentales. Se trata de derechos de libertad e igualdad que, para la vida en conjunto en un Estado democrático de derecho, resultan irrenunciables y, por lo tanto, en principio, no pueden ser limitados. Los derechos fundamentales tienen, en una primera línea, una función de protección: bajo el recurso a los derechos fundamentales el particular puede protegerse de las intervenciones estatales.
Una parte de los derechos fundamentales corresponde solo a los alemanes. El concepto de alemán y recuperación de la nacionalidad se definen especialmente en el art. 116 de la GG y comprende, junto con los ciudadanos alemanes, también a determinados alemanes étnicos y a sus familiares2. Otros derechos fundamentales corresponden a todas las personas sin diferenciación. Los titulares de los derechos fundamentales pueden ser no solo personas naturales, sino también personas jurídicas nacionales de acuerdo con el art. 19 (3) de la GG, en la medida en que el derecho fundamental respectivo, en su esencia, resulte aplicable a las personas jurídicas. Por ejemplo, las sociedades de capital también pueden recurrir al derecho fundamental de libertad de asociación, de acuerdo con el art. 9 de la GG3, o al derecho fundamental de propiedad contemplado en el art. 14 (1) de la GG4. Los titulares de los derechos fundamentales son solo los sujetos de derecho privado; en principio, no pueden serlo el Estado o sus órganos5.
Vinculación del Estado a los derechos fundamentales
El Estado está obligado al cumplimiento de los derechos fundamentales. Eso se deduce del art. 1 (3) de la GG, que prescribe lo siguiente: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho válido directamente aplicable”. De esta determinación se sigue que los derechos fundamentales solo obligan al Estado. Entonces, solo verticalmente estos derechos valen de manera directa en la relación entre el Estado como obligado y los sujetos de derecho privado particulares como titulares6.
En su papel de legislador, el Estado se encuentra también vinculado a los derechos fundamentales en el marco del derecho privado. Todas las leyes del derecho privado que expida el legislador deben concordar con los derechos fundamentales contenidos en GG. Como el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht [BVerfG]) lo ha formulado, ninguna disposición de derecho privado puede estar en contradicción con los derechos fundamentales7. Si una norma jurídica de derecho privado lesiona un derecho fundamental, entonces la norma es inconstitucional. El ciudadano que resulte afectado por la norma puede interponer ante el BVerfG una acción de tutela contra la ley o contra una decisión de un juzgado civil que se haya basado en ella. El BVerfG puede entonces declarar la ley como inconstitucional y revocar la decisión judicial.
Por ejemplo, el BVerfG ha declarado en 1959 como inconstitucionales dos parágrafos del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)8, esto es el Código Civil alemán9. Se trataba de los §§ 1628 y 1629 del BGB, en su anterior versión, que, en materia de patria potestad para el hijo menor de edad, beneficiaban al padre. Según las determinaciones del BGB vigentes en aquel entonces, en caso de que el padre y la madre no se pudieran poner de acuerdo sobre la patria potestad del menor, podía decidir solo el padre. Además, la representación del menor de edad le correspondía únicamente al padre.
Dos madres presentaron acciones de tutela contra estas determinaciones. El BVerfG decidió que los dos parágrafos del BGB violaban el derecho fundamental a la igualdad específico, contemplado en el art. 3 (2) de la GG y, por lo tanto, eran inconstitucionales. De acuerdo con el art. 3 (2) de la GG, el hombre y la mujer gozan de iguales derechos. Por lo tanto, el favorecimiento del padre en materia de patria potestad sobre los hijos, en virtud de las normas anteriores del BGB, no era concordante. El actual BGB prevé que el padre y la madre tienen iguales derechos en materia de patria potestad en relación con los hijos10.
No hay un efecto directo hacia terceros de los derechos fundamentales
Anteriormente, el Tribunal Federal del Trabajo alemán (Bundesarbeitsgericht [BAG])11, bajo la influencia de su primer presidente Hans