El trabajo constituye una importante contribución al desarrollo del estudio sobre los precedentes y, especialmente, a la profundización de su discusión en el ambiente académico peruano. Tengo certeza que todos, a partir de la lectura del libro, encontrarán razones para dialogar de forma más provechosa sobre el tema, lo que también traerá beneficios para el mejoramiento de la distribución de la justicia en el Perú.
Desde el 2002, cuando di mi primera conferencia en el Perú invitado por el Profesor Juan Monroy Gálvez he dialogado sobre temas de derecho procesal y de derecho constitucional con los colegas peruanos. Además de haber publicado algunos libros y artículos en Perú y de haber participado de discusiones promovidas por el Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos, en torno del Código Procesal Civil peruano, hoy tengo queridos amigos entre abogados, jueces y profesores peruanos lo que para mí tiene un valor inestimable. La lectura del presente libro confirma mi sentimiento de que no solo tengo colegas de gran estatura intelectual en Perú, sino también de que siempre tendré la grata oportunidad de hacer nuevos amigos en este país que tanto admiro.
Luiz Guilherme Marinoni
Professor Titular da Universidade Federal do Paraná – Brasil
1 MARINONI, Luiz Guilherme, 2013: Precedentes Obrigatórios, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. Publicado no Peru sob o título de “Precedentes obligatorios”, Lima: Palestra, 2013.
2 MARINONI, Luiz Guilherme, 2013: O STJ enquanto Corte de Precedentes, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. Sobre o modelo de julgamento de uma Corte de Precedente, MARINONI, Luiz Guilherme, 2015: Julgamento nas Cortes Supremas, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
3 MARINONI, Luiz Guilherme, 2014: A Ética dos Precedentes, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014. Publicado no Peru sob o título de “La Ética de los Precedentes”. Lima: Palestra, 2017.
Introducción
Se afirma sin mayor discusión que el derecho es un sistema de enunciados que correlacionan una solución normativa a un caso concreto. Para que un sistema sea normativo, los enunciados de la base deben contener por lo menos algunos enunciados normativos o normas. Un enunciado normativo forma parte del contenido de un documento normativo, y este último está compuesto por una o más disposiciones normativas. Estas disposiciones para ser correlacionadas con un caso particular necesitan ser interpretadas, pues solo a partir de la realización de esta última actividad el caso será resuelto sobre la base de la norma que resulte de la interpretación.
La interpretación es una actividad consustancial al papel que está llamado a cumplir el juez en un Estado en el que la institucionalidad democrática se construye a partir de la división de los poderes. A través de la interpretación los jueces no solo dinamizan el ordenamiento introduciendo normas generales construidas en la decisión de casos concretos, sino que, además, por medio de la interpretación tienen la prerrogativa de declarar la inconstitucionalidad de la ley, expulsarla del ordenamiento; inclusive por medio de las sentencias aditivas y manipulativas pueden alterar el significado de las disposiciones legislativas a fin de hacerlas compatibles con la Constitución. Así, el juez de nuestros días no es o, mejor, no debería ser el juez que pronuncia las palabras de la ley, si por ello se entiende a la actividad jurisdiccional como una actividad mecánica e irreflexiva.
En un contexto como este urge la necesidad de poner límites a la discrecionalidad del juez, ya que es el juez quien decidirá qué significado debe atribuirse a una determinada disposición normativa.
Aquí, emerge la figura del precedente como una herramienta útil para que junto a la Constitución y la ley, delimiten los contornos en los que debe ejercerse el poder jurisdiccional. Pero, ¿cómo podemos acudir al precedente judicial, si esta es una figura extraña a nuestra tradición? ¿Cómo pueden los jueces sentirse vinculados al precedente, si los jueces solo están sujetos a la Constitución y la ley? Probablemente estas son las objeciones más recurrentes a la práctica de seguir decisiones anteriores en ordenamientos en los que no se quiere aceptar el carácter creativo de la función jurisdiccional.
De ahí que, al percatarse que no existía un diálogo abierto en el que se discutiera la inserción del precedente en nuestro sistema jurídico, el legislador entendió que era mejor olvidarse de la puerta e introdujo al precedente por la ventana. A pesar de ello, debemos tener en cuenta que, el precedente en sí, no es ni bueno ni malo; lo que sí puede ser calificado como bueno o malo es el uso que se haga de él.
Con todo, el precedente camina entre nosotros, podemos toparnos con él en muchos lugares, en las páginas de un expediente judicial o de un expediente administrativo, en las páginas de un diario, revista o libro; o podemos escuchar lo que se dice de él en las conferencias, cursos y seminarios, y quizá hasta en la radio y la televisión. Pero, ¿cuándo empleamos la expresión precedente vinculante en el ordenamiento jurídico peruano? ¿Es verdad que el precedente es lo que el Tribunal Constitucional dice que es?
Pareciera que, sin mayor dificultad, el Tribunal Constitucional ha logrado imponer, de cierta manera, su concepción del precedente, a tal punto que gran parte de la doctrina nacional construye su discurso sobre el precedente alrededor de lo que ha señalado el alto Tribunal, olvidando con ello que el precedente es una institución cuyas raíces históricas en el derecho la han arropado de un significado del que no se puede prescindir si es que del precedente queremos seguir hablando.
A propósito de esta última afirmación, Lewis Carroll en Alicia a través del Espejo, ejemplifica en el diálogo sostenido entre Humpty Dumpty y Alicia, que el entendimiento presupone un lenguaje que atienda a reglas conocidas por los participantes y que se mueva en un universo de significados compartidos.4
Humpty Dumpty tomó el cuaderno y lo consideró con atención. _«Sí, me parece que está bien»_, empezó a decir.
_«Pero, ¡si lo está leyendo al revés!»_, interrumpió Alicia.
_«¡Anda! Pues es verdad, ¿quién lo habría dicho?»_, admitió Humpty Dumpty con jovial ligereza mientras Alicia le daba la vuelta al cuaderno. _«Ya decía yo que me parecía que tenía un aspecto algo rarillo. Pero en fin, como estaba diciendo, me parece que está bien hecha la resta... aunque, por supuesto no he tenido tiempo de examinarla debidamente... pero, en todo caso, lo que demuestra es que hay trescientos sesenta y cuatro días para recibir regalos de incumpleaños»_.
_«Desde luego»_, asintió Alicia.
_«¡Y sólo uno para regalos de cumpleaños! Ya ves. ¡Te has cubierto de gloria!»_.
_«No sé qué es lo que quiere decir con eso de la ‘gloria’»_, observó Alicia.
Humpty Dumpty sonrió despectivamente. _«Pues claro que no..., y no lo sabrás hasta que te lo diga yo. Quiere decir que ahí te he dado con un argumento que te ha dejado bien aplastada»_.
_«Pero ‘gloria’ no significa ‘un argumento que deja bien aplastado’»_, objetó Alicia.
_«Cuando yo uso una palabra»_, dijo Humpty Dumpty en un tono bastante desdeñoso, _«ella significa exactamente lo que quiero que signifique: ni más ni menos»_.
_«La pregunta es»_, dijo Alicia, _«si puede hacer que las palabras signifiquen tantas