En el primer capítulo adopto una perspectiva histórico-crítica. El capítulo está dedicado a la reconstrucción de la principal línea de desarrollo en cuanto al análisis de la noción de derecho (derecho subjetivo) en la teoría del derecho anglosajona de la segunda mitad del siglo XX, línea que va de H.L.A. Hart (y, como trasfondo, W.N. Hohfeld) a J. Raz.
Sostengo que el rasgo sobresaliente de este desarrollo es el paso de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos, es decir, el paso de una concepción que ve un derecho como una posición subjetiva elemental (pretensión, libertad, potestad, inmunidad) cabalmente determinada, o como un conjunto finito completamente determinado de tales posiciones, a una concepción que ve un derecho subjetivo como el núcleo germinal (es decir, como una razón apta para justificar la atribución o el reconocimiento) de posiciones normativas determinadas, o como conjuntos cambiantes de tales posiciones.
Este primer capítulo es preparatorio para los tres siguientes. La investigación tiene un carácter, por decirlo así, gramatical. Se trata de echar un vistazo —profundo, mas no exhaustivo— sobre la sintaxis del discurso de los derechos. Pero esta reconstrucción es útil desde un segundo punto de vista. En efecto, en virtud de sus rasgos particulares, la concepción dinámica resulta particularmente idónea para dar cuenta de la ordenación de los derechos fundamentales en el Estado constitucional. En particular, el paso de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos se corresponde con la exigencia de dar un sólido fundamento teórico a la reivindicación y al reconocimiento de los derechos sociales, en un plano de paridad respecto de los derechos de libertad.
El segundo capítulo pone las bases teóricas para los dos capítulos siguientes. Es el más difícil y, en una primera lectura del libro, puede ser obviado para ser leído luego del tercero y del cuarto. El problema que afronto en este capítulo es si resulta razonable y sensatamente posible una regulación de los derechos fundamentales que, a diferencia de cuanto sucede en los Bill of rights contemporáneos (contenidos en constituciones, declaraciones y convenciones), se limite a establecer pocos derechos, definidos de un modo preciso y unívoco, para ser relevante y por lo tanto aplicable, solo en aquellos casos precisa y unívocamente predeterminados, en los que estos derechos sean violados. Solo así —me parece que se puede sostener— sería posible hacer que la regulación de los derechos fundamentales no resulte vaga, antinómica, indeterminada, y evitar una serie de consecuencias indeseadas como, por ejemplo: el ejercicio de un poder discrecional excesivamente amplio por parte de los jueces constitucionales y ordinarios; un grave déficit de certeza en el derecho; el recurso a modalidades cuasiprudenciales y no razonablemente controlables de decisión; y, finalmente, una notable restricción de la amplitud de las opciones legislativas, incompatible con el principio democrático.
Mi respuesta es negativa. Una regulación razonable y sensata de los derechos fundamentales no puede estar exenta de conflictos y de amplios márgenes de indeterminación. Los derechos, incluso los derechos mínimos de la tradición liberal, se presentan agrupados en racimos, y son inevitables los conflictos. De ahí la necesidad —si queremos evitar implicaciones absurdas y conclusiones irrazonables— de especificaciones, trade-offs y ponderaciones. Una vez en marcha, el proceso de especificación, trade-off y ponderación, se vuelve imparable.
Pero lo esencial, naturalmente, no es esta conclusión que, por lo demás, muchos dan por descontada. Lo esencial son las razones y argumentos que pueden adoptarse para sustentarla. Una regulación de los derechos fundamentales que se limite a establecer pocos derechos, definidos de un modo preciso y unívoco para resultar aplicable solo en aquellos casos, precisa y unívocamente predeterminados, en los que estos derechos sean violados (evitando así conflictos e indeterminaciones y, por lo tanto, la necesidad de especificaciones, trade-offs y ponderaciones) es lógicamente posible, y posible de hecho, además. El punto central está en la idea de que una regulación semejante no sería razonable o sensata. Es este el punto que la argumentación desarrollada en este capítulo quisiera aclarar. ¿Qué puede querer decir aquí “razonable” o “sensata”? ¿Cómo se puede sostener que los derechos fundamentales, si no queremos llegar a implicaciones absurdas, deben considerarse, necesariamente, como un conjunto variado y heterogéneo (¿“necesariamente” en qué sentido? este es precisamente el problema), conflictivo e indeterminado? El problema, reitero, no es ni una cuestión de mera posibilidad lógica, ni un problema histórico ni sociológico. No se trata, tampoco, en tercer lugar, de una cuestión de ética normativa. Es cierto: la pregunta, a fin de cuentas, es cómo debe ser la regulación de los derechos fundamentales; qué configuración tiene una buena regulación de los derechos fundamentales. Pero la cuestión discutida en este capítulo no es una cuestión de ética política, o de valoración moral del derecho. Se trata, más bien, de una cuestión conceptual: una cuestión que concierne a la estructura profunda del discurso en términos de derechos fundamentales.
La conclusión (una regulación razonable y sensata de los derechos fundamentales no puede estar exenta de conflictos y de amplios márgenes de indeterminación; los derechos se presentan en racimos, y los conflictos son inevitables), en definitiva, depende de la posibilidad de apelar a una noción de racionalidad sustantiva, o razonabilidad, que, de un lado, no se identifique con la validez deductiva y la coherencia lógica y que, de otro, no se reduzca a un ideal ético—político. La argumentación de este capítulo intenta, precisamente, mostrar que tal noción de razonabilidad es conceptual y teóricamente respetable, y el modo como puede aplicarse al discurso en términos de derechos fundamentales, permitiendo así responder a la pregunta inicial. Este intento es perseguido, no mediante una definición en términos generales de la noción de razonabilidad, sino a través de tres ejemplificaciones.
Primera ejemplificación: ¿qué cosa está implicada en la reconstrucción de las doctrinas ético—políticas incorporadas en los modernos y contemporáneos Bill of rights? Respondo a esta pregunta examinando qué cosa implica, en general, la reconstrucción de una doctrina, y de qué modo los asuntos de racionalidad sustantiva asumen un rol decisivo en esta operación de reconstrucción. Los instrumentos teóricos utilizados son las teorías de la traducción o interpretación radical de W.V.O. Quine y D. Davidson, y el recurso que ellos reivindican al principio de caridad en la atribución de significados y estados intencionales.
La segunda ejemplificación concierne a la estructura de los procesos de identificación y de comprensión de la regulación de los derechos fundamentales. Sostengo que la identificación de la regulación constitucional de los derechos es una empresa de carácter holístico y coherentista, asimilable a la interpretación radical o a la búsqueda de un equilibrio reflexivo, guiado por asuntos sustantivos de razonabilidad.
La tercera ejemplificación, finalmente, es el rol desarrollado en la regulación de los derechos fundamentales por los denominados conceptos éticos «densos»: términos dotados, no solo de un componente valorativo o prescriptivo, sino también de un componente de significado descriptivo, determinado de un modo más o menos preciso (a modo de ejemplo, por todos: «inhumano»). Sostengo que tanto el uso como la comprensión de un concepto ético denso cuestionan criterios y asuntos de razonabilidad. Y los Bill of rights están repletos de términos que expresan conceptos éticos densos.
El tercer y cuarto capítulo tratan, respectivamente, de la estructura de los derechos, principios y valores constitucionalmente reconocidos (la «nomoestática» del contenido ético sustantivo del Estado constitucional), y de los problemas institucionales concernientes a la determinación y aplicación de estos derechos, principios y valores (la «nomodinámica» del contenido ético sustantivo del Estado constitucional).
Las constituciones de los actuales Estados constitucionales de derecho incorporan —o bien, reenvían a— un denso y variado contenido ético sustantivo. ¿Cuál es la estructura del conjunto de derechos, principios y valores éticos reconocidos y expresados en estas constituciones? ¿Es posible que los mecanismos institucionales a cargo de la determinación y la aplicación de este contenido estén sujetos a los vínculos que este establece?
En particular, el problema discutido en el tercer capítulo es cuál es la forma o la estructura del conjunto de contenidos —principios, derechos, valores, intereses de