Как справедливо отмечает Е.Б. Кургузкина, «постижение подлинного понятия преступления не может в полной мере лежать в рамках юридической науки и должно выходить за ее пределы»[12]. Это утверждение полностью вытекает из высказывания Гегеля о том, что юридическая наука как наука о позитивном праве занимается не смыслом права и, соответственно, не смыслом преступного, а тем, что в данном месте и в данное время соответствующим властно-авторитетным образом установлено (позитивировано) как закон. Следовательно, уголовное право как юридическая наука в своем подходе к пониманию преступного исходит не из разума, а из авторитета, то есть властного установления[13].
С практической точки зрения, можно поставить вопрос: что должно считаться преступлением? Ответ простой: преступление есть деяние наказуемое. Именно так понимает преступление наука уголовного права. Ну а если более конкретно, то догматика уголовного права традиционно дает следующее определение понятию преступления: «Преступное деяние есть деяние, нарушающее нормы правопорядка».
Когда-то Апостол Павел произнес: «Где нет закона, нет и преступления» (Рим. 4:15). А уже в ХХ в. Л. Хулсман повторил то же самое в другой формулировке: «Это закон говорит, где есть преступление, это закон создает “преступление”»[14]. Однако юридическое, формальное определение понятия «преступление» не дает ответа на следующие теоретические вопросы. Каковы общие свойства деяний, которые в различные времена и у различных народов считались «преступными» и, соответственно, наказывались? Какие деяния являются преступными по своей природе? Можно ли найти хотя бы одно деяние, которое само по себе считалось бы преступлением во всех кодексах? Можно ли выделить те черты, которые являются общими для всех разновидностей преступления у различных социальных типов?
Совершенно справедливо утверждение Э.А. Позднякова о том, что юридический подход к преступлению и его определения формальны и они ни в малейшей степени не удовлетворяют запросов тех, кто желает глубже проникнуть в суть феномена «преступление», раскрыть его глубинные основания и причины[15]. Ведь чисто формальный характер понятия «преступление» дает возможность господствующей власти, исходя из различных соображений, в том числе политических, создавать системы, которые требуют этого понятия. В уголовном праве криминализация и декриминализация деяний при всем стремлении к наибольшей объективности все же не может быть свободна от волюнтаристского подхода тех, кто непосредственно занимается законотворчеством. Кроме того, не исключены