Una vez que el usuario ha notificado la existencia de una operación no autorizada, surge para el emisor la obligación de devolución del monto total cargado indebidamente, salvo una posible actuación fraudulenta del titular del instrumento de pago, como veremos seguidamente.
5.1.3 La protección de los usuarios en el caso de operaciones no autorizadas
Como hemos resaltado a lo largo de esta investigación, uno de los aspectos que mayor preocupación generan en las instancias internacionales que se encargan de velar por la adecuada protección de los consumidores en el entorno electrónico está directamente relacionado con la determinación de la responsabilidad en el supuesto de operaciones de pago no autorizadas.
En España, antes de la aprobación de la legislación sobre servicios de pago, las operaciones no autorizadas en los pagos con tarjeta estaban reguladas en la normativa sectorial protectora de los consumidores y era aplicable únicamente a la contratación a distancia. La Ley de Servicios de Pago (LSP) del 2009, texto que incorporó al derecho interno la PSD1, produjo una sistematización de las reglas de responsabilidad en el caso de operaciones no autorizadas o fraudulentas, y sus normas se aplican tanto a operaciones realizadas en los comercios físicos tradicionales como a las efectuadas a través de técnicas electrónicas de comunicación a distancia. La responsabilidad por cargos indebidos se imputa al emisor o al usuario, atendiendo a la diligencia prestada en el cumplimiento de sus obligaciones.
Siguiendo los principios establecidos en los artículos 71 a 74 de la PSD2, el artículo 43 del RDSP establece el derecho de devolución en el caso de operaciones de pago no autorizadas o ejecutadas incorrectamente, siempre que el usuario cumpla con la obligación de notificar sin demora injustificada y en cuanto tenga conocimiento de las operaciones que constituyen el objeto de su reclamación. El emisor está obligado a devolver al usuario el importe de la transacción no autorizada, salvo que tenga motivos razonables para sospechar la existencia de fraude y comunique dichos motivos al Banco de España, en la forma y con el contenido y plazos que este determine (según el artículo 45 del RDSP). La norma obliga al emisor a restituir en la cuenta de pago al estado en el que se habría encontrado de no haberse efectuado la operación no autorizada. La devolución debe hacerse por la cantidad total correspondiente a las operaciones de pago autorizadas, tal como lo dispone el artículo 48 del RDSP.
La responsabilidad en el caso de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído también es objeto de regulación. El artículo 46 del RDSP protege al usuario al establecer un límite cuantitativo de responsabilidad, siempre que no haya habido una actuación fraudulenta de su parte. De acuerdo con las previsiones de esta norma, el usuario soportará las pérdidas derivadas de las operaciones de pago hasta un máximo de 50 euros, a menos que se demuestre que la operación se produjo como consecuencia de una actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o grave, de las obligaciones de protección de los elementos de seguridad del instrumento de pago y de la notificación sobre el extravío, sustracción o utilización no autorizada. En estos casos no será de aplicación el importe máximo de los 50 euros indicado anteriormente, ya que, por mandato del propio artículo 46, cuando se trata de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento deliberado o por negligencia grave de una o varias de sus obligaciones, el usuario soportará el total de las pérdidas derivadas.
Las modificaciones introducidas por el RDSP del 2018 refuerzan aún más la protección de los consumidores que se ven afectados por cargos indebidos en su tarjeta en comparación con las previsiones contenidas en la LSP del 2009. Hay dos elementos de la norma que resultan altamente tuitivos: el primero es la reducción en la cantidad máxima de la que puede ser responsable el titular ante una operación de pago no autorizada (originalmente, el límite era de 150 euros y fue reducido a la cantidad de 50 euros), y el segundo aspecto a resaltar es la exoneración total de responsabilidad en el caso en caso de sustracción, extravío o apropiación indebida de un instrumento de pago. De acuerdo con el artículo 44 del RSDP:
Cuando las operaciones se hayan efectuado de forma no presencial utilizando únicamente los datos de pago impresos en el propio instrumento, siempre que no se haya producido fraude o negligencia grave por su parte en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia del instrumento de pago y las credenciales de seguridad y haya notificado dicha circunstancia sin demora.
Como se indicó previamente, las reglas sobre la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago atribuyen al PSP la carga de demostrar que la operación fue autenticada, registrada y contabilizada con exactitud y que no se vio afectada por fallos o deficiencias del servicio prestado. Si se logra comprobar una actuación fraudulenta del usuario, este soportará la pérdida del monto total de las operaciones.
5.1.4 Consideración final: la participación de los aceptantes
Además del emisor y el titular, en el esquema del pago con tarjetas debe considerarse la participación de los aceptantes y la diligencia de estos sujetos en el cumplimiento de sus deberes. Una actuación indebida del aceptante puede traer como consecuencia que este asuma la responsabilidad total en el caso de un cargo indebido. Aunque este trabajo se centra en la protección de los usuarios de tarjetas en su condición de consumidores, la figura de los aceptantes también es relevante, ya que estos se encuentran sometidos al régimen obligacional que se establece en la relación contractual entre el emisor y el aceptante, documentada en el contrato de aceptación o de afiliación a la tarjeta.
La diligencia de los aceptantes en el cumplimiento de sus deberes puede afectar la atribución de responsabilidad en las operaciones no autorizadas. Cuando el aceptante ha sido negligente respecto a sus obligaciones relacionadas con la verificación de la identidad del titular y de la validez del instrumento de pago, deberá asumir la responsabilidad por la pérdida económica derivada de este tipo de operaciones. La actuación de estos sujetos ha sido objeto de análisis en la casuística jurisprudencial española desde hace muchos años. Sobre este particular cabe destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del 5 de junio del 2009, que indica lo siguiente:
Debe considerarse la conducta culposa del empleado de la apelante, siendo destacable que la forma de pago por el medio utilizado en autos, tarjeta de crédito, impone al centro comercial o mercantil unas obligaciones específicas, como es la comprobación de la identidad del titular y usuario y la firma del mismo […] lo que en el presente es obvio que no se efectúo pues una comprobación diligente hubiera verificado que quien efectuaba de tal forma el pago carecía de DNI o documento asimilable correspondiente y acreditativo de la identidad, lo que hubiera evitado la transacción, además de haber podido comprobar la similitud de la firma con la existente en el propio documento o tarjeta.
Finalmente, y en relación con la participación de los aceptantes en el mecanismo del pago con tarjetas, es importante destacar que con las modificaciones en la normativa sobre servicios de pago derivadas de los principios establecidos en la PSD2 es posible la inclusión de los aceptantes en el concepto de microempresa. Las microempresas que cumplan los requisitos exigidos para ostentar tal condición, de acuerdo con las normas especiales aplicables a este tipo de empresas, también serán consideradas beneficiarias de los derechos previstos en la PSD2.
REFERENCIAS
Comisión Europea. (2012). Servicios de pago: los consumidores se benefician de unos pagos electrónicos más baratos, seguros e innovadores. Recuperado de europa. eu/rapid/press-release_IP-18-141_es.pdf
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2016). Naciones Unidas: directrices sobre protección al consumidor. Recuperado de https://unctad.org/es/PublicationsLibrary/ditccplpmisc2016d1_es.pdf