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Angesichts dieser Entwicklungen überrascht es, dass die in den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB geregelte Genehmigungsmöglichkeit bislang wenig Beachtung erfahren hat. Die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB enthalten die einzige gesetzlich geregelte Ausnahme von dem Verbot der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung. Die Vorschriften wurden bereits durch das EGStGB vom 2. März 1974[6] in das Strafgesetzbuch aufgenommen und sind in der Folge nicht wieder in das Interesse des Gesetzgebers gerückt. Im Hinblick auf die in der Zwischenzeit ergriffenen Korruptionsbekämpfungsmaßnahmen des Gesetzgebers ist dieser Umstand beachtenswert. Überhaupt fällt auf, dass der in den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB statuierte Genehmigungsvorbehalt in der Rechtsprechung sowie in der strafrechtlichen Literatur nur vereinzelt zu Diskussionen geführt hat. Dabei hätte insbesondere die Entscheidung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs[7] in der sog. Poullain Affaire vom 10. März 1983 den Anstoß zu einer vertieften Auseinandersetzung mit den Genehmigungsvorschriften liefern können. Die an der Entscheidung des Bundesgerichtshofs geäußerte Kritik[8] beschränkt sich jedoch weitgehend auf die rechtliche Behandlung der irrigen Annahme einer erlaubten Vorteilsannahme. Zu einer Debatte über die objektiven Voraussetzungen einer solchen Erlaubnis hat sie – soweit erkennbar – nicht geführt. Mehr Resonanz haben die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB schon im Rahmen der sog. „Drittmittelfälle“ erfahren.[9] In das Zentrum der Diskussion sind sie aber auch hier nicht gerückt, weil § 331 Abs. 3 StGB jedenfalls die Genehmigungsmöglichkeit für den Fall eines durch den Vorteilsnehmer geforderten Vorteils ausschließt, die hochschulrechtlich erwünschte Einwerbung von Drittmitteln jedoch vielfach eine ebensolche Forderung darstellt. Umso größer ist deshalb Hardtungs[10] Verdienst zu bewerten, der die grundlegenden Strukturen der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB erstmals einer umfassenden wissenschaftlichen Analyse unterzogen hat.
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Im Hinblick auf die in den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB geregelte Möglichkeit einer behördlichen Genehmigung gilt mittlerweile als gesicherte Erkenntnis, dass die Genehmigung sowohl das Verbot der Vorteilsannahme als auch das der Vorteilsgewährung suspendieren kann. Die Genehmigung gestattet nicht bloß die Annahme des Vorteils, sondern entfaltet über ihren Adressaten hinaus zusätzliche („Dritt“-)Wirkung gegenüber dem Vorteilsgeber. Nach wie vor ungeklärt ist jedoch die – vom Gesetzgeber bei Einführung bewusst offen gelassene – Frage nach ihrer Rechtsnatur. Die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB sehen zwei Möglichkeiten einer behördlichen Genehmigung vor. Die „vorherige Genehmigung“ der Behörde (§§ 331 Abs. 3 1. Var. , 333 Abs. 3 1. Var. StGB) erlaubt dem Nehmer die Annahme und dem Geber die Gewährung des Vorteils. Sie wird deshalb überwiegend als ein Rechtfertigungs- oder Tatbestandsausschließungsgrund qualifiziert.[11] Daneben existiert eine „nachträgliche Genehmigungsmöglichkeit“ (§§ 331 Abs. 3 2. Var., 333 Abs. 3 2. Var. StGB). Insoweit gilt es als gefestigte Erkenntnis, dass eine „nachträgliche Genehmigung“ die Strafbarkeit der Beteiligten nicht rückwirkend beseitigen kann. Die der Tatbestandsverwirklichung nachfolgende Genehmigung wird aus diesem Grund überwiegend als ein Strafaufhebungsgrund bewertet.[12]
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Die Frage nach der Rechtsnatur der Genehmigung wird im Folgenden allerdings keinen Schwerpunkt der Untersuchung bilden. Stattdessen wird der vorherigen Genehmigung der Behörde im Anschluss an die h.M. in der strafrechtlichen Literatur eine rechtfertigende Wirkung unterstellt. Eine tiefergehende Stellungnahme zur Rechtsnatur der Genehmigung soll schon deshalb unterbleiben, weil es in Bezug auf die vorherige Genehmigung vor dem Hintergrund der in der Literatur weithin anerkannten und in der folgenden Arbeit zugrunde gelegten sog. „Lehre vom Handlungs- und Erfolgsunrecht“[13] keinen Unterschied macht, ob die der tatbestandsmäßigen Handlung vorausgehende Genehmigung letztlich als ein Rechtfertigungs- oder aber als ein Tatbestandsausschließungsgrund qualifiziert wird. Zudem wird die Untersuchung im Hinblick auf die nachträgliche Genehmigungsmöglichkeit zeigen, dass die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB – entgegen der weitverbreiteten Ansicht in der strafrechtlichen Literatur – eine der Tatbestandsverwirklichung nachfolgende Genehmigung ausschließen. Die vorliegende Untersuchung wird aufzeigen, dass die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB bei genauer Betrachtung lediglich zwei Varianten einer der Tatbestandserfüllung vorausgehenden Genehmigungsmöglichkeit regeln. Schon deshalb sollen die in den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB aufgestellten Voraussetzungen einer erlaubten Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung in den Vordergrund gestellt werden. Die Analyse der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB wird zeigen, dass die Genehmigung – unabhängig von ihrer Rechtnatur – bereits in ihren Voraussetzungen keinesfalls als geklärt angesehen werden kann.
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Gemäß der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB ist ein nach den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßiges Verhalten straflos, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils vorher genehmigt oder der Vorteilsnehmer unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt, wobei § 331 Abs. 3 StGB ausdrücklich klarstellt, dass der Vorteilsnehmer den Vorteil nicht gefordert haben darf. Offen bleibt aber bereits, innerhalb welchen „Rahmens“ die Behörde zur Erteilung der Genehmigung befugt sein soll. Ein erstes Ziel dieser Arbeit ist es deshalb, die Genehmigungsbefugnisse der Behörde näher zu konturieren und die Bezüge der §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB zu den außerstrafrechtlichen Rechtsquellen des öffentlichen Dienst- sowie denen des Verwaltungsverfahrensrechts herauszustellen. Neben der Frage, wie diese zueinander ins Verhältnis zusetzen sind, werden vor allem die in den jeweiligen behördeninternen Richtlinien statuierten Genehmigungsbefugnisse in den Blick genommen (Rn. 15 ff.).
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Sind die formellen und materiellen Voraussetzungen der erlaubten Vorteilsannahme entwickelt, stellt sich im Folgenden die Frage nach dem Zeitpunkt ihrer Erteilung. Besondere Beachtung soll dem Umstand zuteilwerden, dass die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB zwar keine der Tatbestandsverwirklichung nachfolgende Genehmigungsmöglichkeit kennen, die Genehmigung aber gleichwohl im Anschluss an die Entgegennahme des Vorteils ergehen kann (Rn. 142 ff.). Im Anschluss daran bleibt zu erörtern, ob und wenn ja unter welchen Umständen ausnahmsweise auf das in den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB statuierte Erfordernis einer der Tatbestandsverwirklichung vorausgehenden Genehmigung verzichtet werden kann (Rn. 164 ff.).
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Bis hierhin werden die Genehmigungsvoraussetzungen der Anschauung halber am Beispiel des § 331 Abs. 3 StGB in Bezug auf die tatbestandliche Annahme eines Vorteils entwickelt. In der Folge bedarf es deshalb der Übertragung der gewonnen Erkenntnisse auf die für die Vorteilsannahme unverzichtbare Gewährung des Vorteils. Es gilt zu zeigen, dass nur eine nach § 331 Abs. 3 StGB gegenüber dem Vorteilsnehmer wirksam erteilte Genehmigung der Vorteilsannahme auch zur Straflosigkeit des Vorteilsgebers führt (Rn. 182 ff.). Das Genehmigungserfordernis kann auch hier nur ausnahmsweise entfallen (