Una nueva objeción: los requisitos de la disuasión según Paul Robinson
En una obra reciente, Paul H. Robinson ha planteado un novedoso e importante desafío a la teoría de la disuasión33. Hasta el momento, las críticas a esta teoría se basaban en sus modestos resultados en el frente empírico. Además de hacerse eco de estos, Robinson da un paso más y, en clara contraposición al carácter genérico y más bien amorfo de buena parte de las críticas a la teoría de la disuasión, desarrolla una descripción detallada de las circunstancias que pueden hacer que la disuasión fracase, mostrando que están lejos de ser pocas34. En concreto, el autor habla de la existencia de tres grupos de requisitos de la disuasión, cuya ausencia o existencia parcial se erige en un “obstáculo para la disuasión”.
1. Obstáculo del conocimiento del derecho. La teoría de la disuasión está basada en normas jurídicas, y presupone que las personas las conocen, exigiendo además, en las teorías más sofisticadas (como el AED), que tal conocimiento sea muy preciso. Las investigaciones empíricas, sin embargo, demuestran que el conocimiento del derecho de las personas legas es muy limitado y, desde luego, no llega en la gran mayoría de los casos al conocimiento de las concretas consecuencias jurídicas de la conducta ilegal35.
2. Obstáculo de la elección racional. Incluso asumiendo que las personas conozcan la regulación legal, hay diversas circunstancias que dificultan que puedan movilizar dicho conocimiento de forma racional en el momento de decidir sobre la comisión del delito. Circunstancias tales como el deficiente autocontrol en el sentido de la teoría general del delito de Gottfredson y Hirschi, el consumo de drogas (legales o ilegales) y la comisión del delito en grupo dificultan e incluso imposibilitan la elección racional en el momento decisivo: el inmediatamente previo a la comisión del delito36.
3. Obstáculo del coste neto percibido. En línea con los desarrollos de la teoría de la disuasión denominados “disuasión perceptiva” (perceptual deterrence), Robinson subraya que, para que funcione la disuasión, no importa la realidad objetiva del sistema de justicia penal, sino cómo la perciba el sujeto que está en disposición de actuar de forma delictiva. En este sentido, muestra cómo los elementos componentes del coste percibido (gravedad, certeza y rapidez) son difíciles de producir por el sistema de justicia penal, al menos para todos los delitos y en todos los momentos, y aún más difíciles de computar adecuadamente por los seres humanos37.
La estructurada y documentada exposición de Robinson funciona, sin duda alguna, como una buena lista de problemas de la disuasión. Sin embargo, y al margen de que algunos de estos problemas están presentados con algún exceso38, pese a todas estas dificultades el propio autor acepta que la existencia de un sistema de justicia penal que dispensa castigos puede tener efectos disuasorios39. Así pues, la lista de Robinson, antes que como un rechazo de la teoría de la disuasión, puede verse como una checklist o lista de comprobación de las “cosas que hay que hacer” si se quiere conseguir efectos disuasorios relevantes40. Y, en esta línea, hay que recordar que, como hace años advirtieron Braithwaite y Geis en un excelente artículo41, dadas las características de la delincuencia de cuello blanco, pueden tener éxito con ella medidas que están llamadas a fracasar en otros ámbitos. Así, por ejemplo, y dado que en este ámbito los delincuentes suelen tener trabajo lícito bien remunerado, las prohibiciones de realizar ciertas actividades (si se puede controlar el cumplimiento de tal prohibición) pueden tener efectos preventivos que no se pueden dar en otros ámbitos. Del mismo modo, la disuasión, que puede resultar difícil de conseguir en el caso de los delincuentes objeto de atención tradicional por el sistema de justicia penal, puede tener más éxito con los delincuentes de cuello blanco. En este sentido, Shover y Hochstetler se han referido a lo sorprendente que resulta que el refinamiento experimentado por el enfoque de la elección racional en criminología se haya detenido precisamente a las puertas del delito de cuello blanco42. La aludida falta de reflexión teórica resulta efectivamente curiosa, puesto que la teoría de la elección racional, incluyendo la teoría de la disuasión, parecen hechas a la medida de este tipo de delincuencia.
Según se acaba de decir, el esquema tripartito de “obstáculos” a la disuasión propuesto por Robinson podía funcionar como una hoja de ruta para las pretensiones disuasorias. Pues bien: de los tres obstáculos referidos (“obstáculo del conocimiento del derecho”, “obstáculo de la elección racional” y “obstáculo del coste neto percibido”), la delincuencia que se analiza se ve mucho menos afectada por los dos primeros que otros tipos de delincuencia. Restaría, entonces, el tercero, el “obstáculo del coste neto percibido”. En este sentido, los últimos años han presentado un incremento de las penas disponibles para la delincuencia de cuello blanco. Sin embargo, según se ha visto, esta variable no es tan importante como el incremento de la baja probabilidad de detección que aqueja endémicamente a la delincuencia de cuello blanco.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas se puede entender precisamente como una medida para la corrección de este problema. En concreto, se concibe como un instrumento adecuado para reducir los graves déficits en la probabilidad de detección y condena, en tanto puede incentivar a los entes colectivos a que tomen medidas preventivas que disminuyan la probabilidad de comisión de delitos en su seno y a que colaboren con las autoridades en la averiguación de los que se cometan a pesar de tales medidas. Ocurre, sin embargo, que no todos los modelos de responsabilidad de los entes colectivos son igualmente adecuados para conseguir estos resultados. Veámoslo.
Los modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho comparado y sus consecuencias político-criminales
Los modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas dominantes en el derecho comparado pueden reconducirse a dos grandes grupos:
Los primeros parten de que las acciones de ciertos sujetos (normalmente, pero no necesariamente, los cargos directivos) se imputan directamente a la persona jurídica. No se trata solo de que se le impute la conducta, sino también el tipo subjetivo (dolo o imprudencia) con el que esta fue llevada a cabo por el sujeto individual.