Легальное определение договора носит общий характер, т. к. нормы российского ГК РФ предназначены для регулирования отношений между любыми участниками гражданского оборота. Предпринимательский договор, если он представляет собой отдельную правовую категорию, должен обладать отличительными признаками, отражающими специфику предпринимательской деятельности.
К числу таковых в литературе относят субъектный состав (юридические либо физические лица, зарегистрированные в установленном порядке как субъекты предпринимательской деятельности) и цель заключения договора. Этой целью должно быть непосредственно получение прибыли либо достижение иного полезного результата, который в итоге способствует получению прибыли хозяйствующим субъектом. Все другие признаки предпринимательского договора (обязательная письменная форма; возмездный и, как правило, длительный характер регулируемых договором отношений, особый порядок заключения, изменения, расторжения договора и т. п.) следуют из вышеозначенных. Т. к. предпринимательская деятельность осуществляется и тогда, когда оба контрагента обладают статусом предпринимателя, и в случае, если таким статусом обладает только одна сторона, предпринимательским следует признавать договор, опосредующий осуществление предпринимательской деятельности как промысла, хотя бы одна из сторон которого обладает статусом предпринимателя.
Противники выделения категории «предпринимательский договор» пишут о том, что, несмотря на многочисленность, все «предпринимательские нормы» ГК РФ являются видовыми по отношению к общим – гражданско-правовым. Факт наличия в российском гражданском праве норм, рассчитанных на регламентацию отношений с участием предпринимателей, не оспаривается, но нет оснований для рассмотрения этих норм в качестве норм, не принадлежащих гражданскому праву[93].
Поскольку отношения собственности и товарно-денежного оборота в предпринимательской деятельности регулируются гражданским правом, из этого следует, что предпринимательский договор имеет гражданско-правовую природу. Договор, применяющийся в сфере предпринимательской деятельности, и возникающее из него обязательство не могут не отражать ее особенностей, но это не меняет гражданско-правовой природы такого договора. Как отмечает В.В. Витрянский, «обозначение договора или группы договоров как «предпринимательских» носит условный характер: такой класс договоров не предусмотрен ГК РФ и иным законодательством»[94].
В проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений