Nach Artikel 13 FHA waren mengenmässige Einfuhrbeschränkungen bis zum 1. Januar 1973 und alle Massnahmen gleicher Wirkung bis zum 1. Januar 1975 aufzuheben. Nach Artikel 20 FHA sind Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverbote oder -beschränkungen aber nicht ausgeschlossen, die unter anderem aus Gründen des Schutzes des «gewerblichen und kommerziellen Eigentums» gerechtfertigt sind. Der Ausdruck «gewerbliches und kommerzielles Eigentum» meint das geistige Eigentum, d. h. auch das Markenrecht. Solche Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch kein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Vertragsparteien darstellen.
Bosshard beantragte aufgrund dieser Bestimmungen Klageabweisung. Die Erste Zivilabteilung verwies jedoch auf den Präzedenzfall des Kassationshofs Stanley Adams und entschied am 25. Januar 1979:
«Aus der Entstehungsgeschichte des FHA ist festzuhalten, dass dieses ein reines Handelsabkommen ist, das nicht wie der EWG-Vertrag einen einheitlichen Binnenmarkt mit überstaatlicher Wettbewerbsordnung, sondern bloss eine Freihandelszone schaffen will. Es beschränkt sich zudem im wesentlichen auf den industriellen Freihandel. Bei seiner Aushandlung wurde nicht nur eine Pflicht zur gegenseitigen Angleichung der gemeinschaftlichen und schweizerischen Rechtsnormen bewusst ausgeschlossen; die bestehenden Rechtsordnungen und deren uneingeschränkte autonome Durchsetzung wurden vielmehr gegenseitig vorbehalten […. Das Abkommen sieht auch kein Organ vor, das wie der Europäische Gerichtshof als Institution der EWG die unmittelbare Anwendbarkeit einzelner Normen für die Vertragsparteien verbindlich festlegen könnte. Es begnügt sich mit einem Gemischten Ausschuss, der für die ordnungsgemässe Erfüllung des Abkommens zu sorgen hat, aber nur Empfehlungen aussprechen kann (Art. 29 FHA).
Diese Unterschiede sind auch bei der Auslegung einzelner Bestimmungen zu beachten, weshalb es entgegen den Einwänden der Beklagten nicht angeht, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu analogen Bestimmungen des EWGV unbesehen zu übernehmen. Die Schweiz wird durch das Abkommen nicht gezwungen, ihre Wirtschaftspolitik und innere Gesetzgebung mit derjenigen der EWG zu harmonisieren, mag es auch nahe liegen, in konkreten Fällen für gleichartige Probleme ähnliche Lösungen wie die Nachbarstaaten anzustreben […; dies ändert jedoch nichts daran, dass der schweizerische Richter das Abkommen seinem handelspolitischen Charakter und Zweck entsprechend autonom auszulegen und anzuwenden hat. Staatsverträge sind zudem in erster Linie nach ihrem Text auszulegen. Ist dieser klar und seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus dem Gegenstand und Zweck des Vertrages ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine andere Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder aus der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist […].
Art. 13 FHA ist nach seinem Wortlaut klar, und für eine davon abweichende Auslegung liegen keine Anhalte vor. Mit ‹Massnahmen gleicher Wirkung› können nur solche gemeint sein, welche die Wareneinfuhr unmittelbar betreffen. Einfuhrverbote oder -beschränkungen, die zum Schutze des gewerblichen Eigentums gerechtfertigt sind, werden in Art. 20 FHA ausdrücklich vorbehalten. Solche Vorbehalte können sich aber auch aus dem schweizerischen Markenrecht ergeben, die Anwendung des Art. 13 FHA folglich ausschliessen.
Die Vorschriften des Art. 13 richten sich zudem an den schweizerischen Gesetzgeber und an die Verwaltung. Dass sie Rechte und Pflichten begründen würden, welche der schweizerische Richter in einem Entscheid über eine zivilrechtliche Streitigkeit zu beachten hätte, ist ihnen nicht zu entnehmen.» (BGE 105 II 49, Erw. 3. a. und b.)»
Kurze Zeit danach schlug der österreichische Oberste Gerichtshof im Fall Austro-Mechana eine ähnliche Linie ein. Die Sprache war allerdings deutlich zurückhaltender (ÖBl 1980, 25).
Richter des EuGH hatten dem Bundesgericht kurz vor der Verkündung des Omo-Urteils einen Besuch abgestattet, offensichtlich in der Hoffnung auf eine Aufweichung der harten Stanley Adams-Rechtsprechung. Die Erwartung war vergeblich. Der EuGH blieb freilich nicht tatenlos. Gelegenheit zur Antwort auf den engstirnigen Ansatz des Bundesgerichts bot sich kurze Zeit später in den Rechtssachen Polydor (Rs. 270/80) und Kupferberg (Rs. 104/91). Beide Urteile wurden in der Literatur ausführlich diskutiert. Weniger bekannt ist, dass Kommentare in der Neuen Zürcher Zeitung («NZZ»), die unter dem Kürzel «ee.» erschienen sind, von Professor Pierre Pescatore, dem damaligen Luxemburger Richter am EuGH, verfasst wurden. Das hat mir nicht nur der damalige NZZ-Wirtschaftsredaktor Reinhold Gemperle, sondern auch Pescatore selbst bestätigt. Natürlich hat Pescatore damit seinen Eid gebrochen, das Beratungsgeheimnis zu wahren, aber das ist vorliegend nebensächlich. Die Bemerkungen enthüllen, was einer der einflussreichsten Richter des EuGH im Sinn hatte und sie beleuchten die handelspolitischen Implikationen der unterschiedlichen Ansätze des Bundesgerichts und des EuGH.
Die Rechtssache Polydor ging am 8. Dezember 1980, knapp zwei Jahre nach dem Omo-Urteil des Bundesgerichts, beim EuGH ein. Auch hier waren Parallelimporte das Thema. Polydor stellte als Lizenznehmer der englischen Gesellschaft RSO Records nach britischem Urheberrecht Schallplatten und Kassetten von urheberrechtlich geschützten Aufnahmen her, die im Vereinigten Königreich verkauft wurden. In Portugal wurden Schallplatten und Kassetten mit denselben Aufnahmen von zwei portugiesischen Firmen, Phonogram und Polygram Discos, die Lizenznehmer von RSO für Portugal waren, hergestellt und vertrieben. Simon Records importierte solche Schallplatten aus Portugal in das Vereinigte Königreich. RSO und Polydor erhoben gegen Simon Records und dessen Kunden Harlequin Klage, um zu verhindern, dass sie die Platten in Grossbritannien importierten und vertrieben. Es war ein klassischer Fall des Parallelimports. Der englische Court of Appeal legte dem EuGH Fragen zur Vorabentscheidung vor. RSO und Polydor argumentierten, eine Auslegung des FHA EWG-Portugal im Lichte der Auslegung der parallelen Bestimmunen des Gemeinschaftsrechts würde den Erzeugern in Drittländern einen einseitigen Vorteil zum Nachteil der Produzenten in der Gemeinschaft verschaffen. Den Inhabern von Patenten, Urheberrechten und anderen geistigen Eigentumsrechten in der Gemeinschaft würde die Möglichkeit genommen, ihre Rechte gegenüber Einfuhren aus EFTA-Ländern (in casu Portugal) geltend zu machen, ohne dass sie in diesen Ländern die gleiche Behandlung in Anspruch nehmen könnten. Die Regierungen Dänemarks, Deutschlands, Frankreichs, der Niederlande und des Vereinigten Königreichs verwiesen auf die vom EWG-Vertrag verschiedene Struktur des Freihandelsabkommens und auf die Tatsache, dass Streitigkeiten durch Konsultationen zwischen den Vertragsparteien oder gegebenenfalls durch den Erlass von Schutzmassnahmen beizulegen sind. Harlequin argumentierte, dass die Auslegung der fraglichen Bestimmungen des EWG-Vertrags durch den EuGH die Auslegung der Bestimmungen des Freihandelsabkommens leiten sollte.
Der EuGH entschied am 9. Februar 1982, dass die Durchsetzung der nach dem Recht eines Mitgliedstaates geschützten Urheberrechte (in casu Grossbritannien) durch den Inhaber gegen die Einfuhr und den Vertrieb von Aufzeichnungen, die von Lizenznehmern des Inhabers rechtmässig hergestellt und in Portugal in Verkehr gebracht wurden, aus Gründen des Schutzes des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt war. Es handle sich also nicht um eine nach dem FHA EWG-Portugal verbotene Handelsbeschränkung. Es liege auch kein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen der Gemeinschaft und Portugal vor. Der EuGH verwies auf die Präambel des Freihandelsabkommens, die (sc. wie im FHA Schweiz-EWG) besage, dass das Freihandelsabkommen «zum Aufbau Europas beitragen soll.» Die Ähnlichkeit der Bestimmungen betreffend den freien Warenverkehr des FHA und des EWGV sei jedoch kein ausreichender Grund, um das Verhältnis zwischen dem Schutz der Rechte des geistigen Eigentums und den Vorschriften über den freien Warenverkehr aus dem Gemeinschaftsrecht auf das FHA zu übertragen. Der EuGH kam zu diesem Ergebnis, indem er die bescheideneren Ziele und die bescheidenere institutionelle Struktur des Freihandelsabkommens mit denen des EWGV verglich.
Der EuGH äusserte sich nicht zum Problem, ob sich Harlequin direkt auf Vorschriften der fraglichen Freihandelsabkommen hätte berufen können. Das fällt deswegen auf, weil der Court of Appeal zwei diesbezügliche Fragen gestellt hatte und alle fünf beteiligten Regierungen der Mitgliedstaaten entsprechende Anträge gestellt hatten.