Sin embargo, este hecho histórico no resta importancia a la invitación del profesor español Francisco Vincent Chuliá, quien convoca a que civilistas y mercantilistas restablezcan los puentes de diálogo en el estudio conjunto de las dos materias, superando las barreras académicas y burocráticas que aún hoy día aíslan dos áreas importantes del derecho1. La anterior invitación en muchos países no se ha concretado en un verdadero diálogo y coordinación de las diferentes materias que componen el derecho privado. En el caso colombiano, esta falta de coordinación ha derivado en que en la actualidad se encuentre radicada una iniciativa de unificación de las dos legislaciones, la cual no ha sido objeto de una verdadera discusión, decantación y reflexión sobre su pertinencia2.
Para explorar las posibilidades de una unificación del Código Civil y del Código de Comercio, me propongo plantear cómo ha sido una constante histórica en nuestro sistema de fuentes legislar de manera aislada y puntual los temas relacionados con el derecho comercial, sin que se pueda encontrar en las diferentes fuentes de consulta motivos válidos y contundentes que justifiquen mantener la dualidad de regulaciones.
2. LA REGULACIÓN MERCANTIL EN COLOMBIA
La doctrina del derecho comercial colombiano coincide en que el hecho histórico de ser destinatarios directos del régimen colonial español impuso un sistema monopolístico de intercambios comerciales con sus dominios de ultramar, lo cual hace prácticamente imposible que podamos encontrar creaciones autóctonas de negocios comerciales, o una evolución sobre usos y costumbres propias de los comerciantes en nuestra época colonial que nos enfrentara en ese momento a dotar de una legislación especial a ciertas operaciones o a ciertos sujetos originarios de estas latitudes.
Todos los autores e investigadores en nuestro país coinciden en señalar cómo la primera legislación comercial las Ordenanzas de Bilbao de 1737, sistema que se apuntalaba con un organismo fiscalizador como era la Casa de Contratación de Indias. Estas Ordenanzas recogen todo el desarrollo histórico que venía desde la baja Edad Media europea, y que fue creando ese derecho consuetudinario y gremial, recogido en estatutos y posteriormente incorporado por las monarquías absolutistas en ordenanzas.
Ahora bien, una vez lograda la independencia de la Corona española, la Constitución política de 1821 decide mantener la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, mientras se logra manejar la configuración política de los nacientes Estados independientes, y no entra a cuestionar el régimen mercantil de la época.
Resulta entonces entendible que, una vez lograda la anhelada independencia, la mayor preocupación se centrara en el modelo de Estado y la configuración del gobierno que nos regiría, razón por la cual tardaríamos 32 años de vida independiente para lograr la expedición de nuestro primer Código de Comercio, el cual se promulga el 1.º de junio de 1853. En el momento de su expedición no se presentan al Congreso argumentos o análisis que nos permitan evidenciar las razones de fondo para tener una legislación comercial distinta de la legislación civil en nuestro país, sencillamente se reproduce en su mayor parte el texto del Código de Comercio español de 1829, el cual, en muchas de sus instituciones, es tributario del Código de Comercio napoleónico.
Con la Constitución Política de 1858 se escoge el modelo de Estado federalista, lo que implica para nuestro tema de estudio un cambio en las competencias para legislar en los asuntos del comercio, pues los temas relacionados con el comercio marítimo pasan a ser competencia de la legislación nacional, lo que resulta en la expedición del Código de Comercio Marítimo de la Confederación en el año de 1870[3], mientras que se asigna a cada estado de la Unión4 la facultad de expedir su propio código de comercio terrestre.
Coinciden los autores en que el Código de Comercio Terrestre del Estado de Panamá, expedido en el año de 1869 y también influenciado por el Código chileno, fue el mejor logrado y el que tuvo más éxito en su aplicación, lo que llevo a que fuera utilizado como modelo por los legisladores posteriores.
Sin embargo, nuestra experiencia federalista, primero con la Confederación Granadina y luego los Estados Unidos de Colombia, duró solo 28 años, pues en 1886, en medio de graves conflictos internos, se expide una nueva Constitución Política, con la cual volvemos a la forma de Estado unitario. En consecuencia, la materia mercantil en su totalidad pasa a ser de competencia del Estado central, lo que implica un nuevo cambio de legislación mercantil, el cual se materializa en la expedición del Código de Comercio de 1887, que recoge tanto el Código de Comercio Marítimo de 1870 como el Código de Comercio Terrestre de Panamá de 1869.
Este Código, con sus adiciones y complementaciones para sectores especiales y sectoriales5, nos rigió y acompañó desde finales del siglo XIX y por buena parte del siglo XX, más precisamente durante 84 años. Sin embargo, justamente la siempre creciente incorporación de legislaciones especiales puso de presente la validez de la discusión sobre la necesidad de actualización, unificación o refundición del tema mercantil, lo que llevó a la creación de dos comisiones de reforma de la legislación mercantil: la Comisión redactora de 1958 y la Comisión redactora del texto que terminaría siendo el Código de Comercio de 1971.
3. EL SIGLO XX
Nuestro tercer Código de Comercio, introducido mediante el Decreto 410 de 1971 y –al menos formalmente– vigente en la actualidad, consagra dos formas encontradas de entender la “mercantilidad”: por un lado, en sus primeros artículos, especialmente en 20, 21, 22 y 23, escoge claramente las ideas de la codificación napoleónica en materia comercial, al realizar la enumeración de los llamados actos objetivos de comercio, recoger su clasificación e introducir las presunciones de quienes tendrán en Colombia la condición de comerciantes; por el otro, sin embargo, el artículo 25 incorpora el concepto de empresa desarrollado por la legislación italiana, ejemplo en ese momento de las tendencias de unificación del derecho privado.
Dentro de las características del Código de Comercio de 1971, además de la mencionada incorporación de las dos visiones (francesa e italiana) respecto de la “mercantilidad”, se debe resaltar que introdujo la teoría de la sociedad entendida como un contrato, estableciendo así un diseño rígido basado en la tipicidad en materia societaria y que, adicionalmente, fue un código diseñado para el denominado sector real de la economía.
Por otra parte, si bien el Código de 1971 incorporó la mayor parte del proyecto INTAL sobre el tema de títulos valores, fue indiferente frente a los temas de las empresas industriales y comerciales del Estado, pese a los mensajes de la CEPAL. Tampoco se interesó en los temas relacionados con las sociedades de economía mixta ni diseñó sociedades dirigidas a los temas agrarios, situación que aún hoy nos genera discusiones permanentes cuando intentamos diseñar el tipo de propietario y/o empresario que deseamos para el verdadero desarrollo de esa afligida Colombia rural.
El Decreto Ley 350 de 1989, en temas de concordatos y el Tratado de la CAN, en lo relativo a la incorporación de temas de propiedad industrial, marcan reformas importantes de este código. Sin embargo, el principal cambio se da a comienzos de los años noventa, cuando se acomete la formidable empresa de reformar la totalidad del Código de Comercio y coordinar este proyecto con el grupo de trabajo que venía estudiando la reforma del régimen de obligaciones y contratos en Colombia.
De acuerdo con lo expresado por quien en ese momento era el coordinador del Ministerio de Justicia para la reforma:
La comisión revisora del libro tercero del Código constituye un buen ejemplo […] de trabajo. En efecto, para elaborar los proyectos de reforma al régimen de bienes mercantiles, se ha determinado constituir tres subcomisiones de expertos para el estudio de la propiedad industrial, los títulos valores y el establecimiento de comercio. De la misma manera, se ha determinado un mecanismo de deliberación conjunta de esta comisión y la encargada de revisar el libro primero, a fin de realizar un análisis armónico de los temas de la competencia, las prácticas comerciales restrictivas y el establecimiento de comercio. Ya existe un serio proyecto de la Comisión revisora