Se trata esta última de una transformación llevada a cabo principalmente por obra de la denominada Escuela del Derecho Natural durante los siglos XVII-XVIII (que tanta influencia ha ejercido sobre las primeras codificaciones), pero que reconoce sus antecedentes en algunos desarrollos sistemáticos y conceptuales del derecho romano posclásico y justinianeo131, que poniendo el acento en los valores individualistas (y, en consecuencia, en la voluntad y conciencia del individuo) ha terminado por otorgar a la regla según la cual “la culpa debe ser castigada” un carácter general y sin excepciones e interpretándola, incluso, en el sentido de que “‘solo’ la culpa debe ser castigada”. Ello ha conducido, v. gr., a considerar que los casos de responsabilidad por el hecho de terceros están fundados en la culpa derivada de la falta de vigilancia (culpa in vigilando) o de una mala elección (culpa in eligendo)132.
Por el contrario, en algunos códigos latinoamericanos como el de Bello, se ha establecido también la obligación de responder extracontractualmente incluso en ausencia de culpa, para algunos supuestos típicos, como ya disponían también las fuentes romano-iberocastellanas (v. gr., D. 9,3; Siete Partidas 7,15,25133)134. Es lo que sucede, v. gr., en los supuestos de responsabilidad por effusis vel deiectis, cuando el daño es “causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio”, el cual “es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio”, y en los de responsabilidad por positis suspensis, cuando “hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño”, en cuyo caso “podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella” (artículo 2328). En estos casos el responsable estaría obligado a indemnizar por su culpa o la de los suyos, pero también, aunque no haya existido una conducta propia, o una insuficiente atención o una falta de vigilancia en relación con quienes habitan con él (es decir, no se requiere una culpa in vigilando o in eligendo)135.
Una disposición similar –aunque no siempre comprensiva del supuesto de la positis suspensis– la encontramos también en el Código Civil peruano de 1852 (artículos 2197 y 2198[1]) y en los proyectos de Teixeira de Freitas (artículos 3660[2], 3662[5] y 1370) y de Vélez Sarsfield (artículos 11193 y 1121), así como –debido a la ya referida circulación del modelo de Bello hacia otros ordenamientos latinoamericanos– en los códigos civiles de Ecuador (artículo 2255), Colombia (artículo 2355), El Salvador (artículo 2079) y Uruguay (artículo 1330). Asimismo, el dispositivo está presente –con diversos alcances y, generalmente, reconociendo su fuente en la codificación española– en los vigentes códigos civiles hondureño (artículo 2243), panameño (artículo 1652), mexicano del Distrito Federal (artículo 1933), paraguayo (artículo 1854) y cubano (artículo 93)136.
Esta característica de la codificación latinoamericana fue confirmada y expresada con mayor claridad y determinación por los nuevos códigos de Brasil y Argentina, los que además de conservar algunas de las referidas fattispecies (véase, respectivamente, los artículos 938 y 1760), y agregar otras nuevas, han establecido en términos más generales un sistema de responsabilidad fundado sobre una pluralidad de criterios de imputación paralelos y equivalentes. Así el Código Civil brasileño de 2002 establece en su artículo 927 que
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187[137]), causar dano a outro, fica obrigado a repará-lo./Haverá obrigação de reparar o dano, independientemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Por su parte, el Código Civil y Comercial argentino de 2014 dispone en su artículo 1721 (“Factores de atribución”) que “La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”138.
En los Fundamentos del Anteproyecto de 2012[139], que sirvió de base al nuevo Código argentino, se aclara que en dicha norma
Se comienza señalando que [los factores de atribución] pueden ser tanto objetivos como subjetivos, lo cual significa que no hay una jerarquía ordenada legalmente entre ellos. Sin embargo, no se puede ignorar la práctica jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos y, por esa razón, se los regula en primer lugar, lo cual es un signo claro del cambio de los tiempos en relación a la codificación decimonónica.
Es distinto el supuesto en que no hubiera ninguna previsión legal, porque en ese caso se aplica la culpa. En relación a este tema, la mayoría de la doctrina ha mostrado su conformidad.
2.3.6. LA CONSERVACIÓN DE LAS ACCIONES POPULARES COMO MECANISMO DE TUTELA QUE PRIVILEGIA EL INTERÉS COMÚN
Bello no solo se limitó a reconocer en su proyecto de Código Civil los referidos supuestos típicos de responsabilidad extracontractual objetiva, como igualmente hicieran luego otros muchos códigos latinoamericanos, sino que se preocupó también por regular algunos instrumentos procesales necesarios para hacerla valer e, incluso, para prevenirla140, tal como sucede con las dos acciones populares reguladas en los artículos 23282 y 2333 contenidos en el título XXXV del libro IV (“De los delitos y cuasidelitos”)141.
Así, mientras la primera de las normas citadas –que reconoce sus raíces en la actio de positis vel suspensis del derecho romano– dispone que “cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción” de la cosa que “de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño”; la segunda –refundiendo una amplia casuística de acciones populares preventivas específicas presente en la tradición romanística– establece más ampliamente que “Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de estas podrá intentar la acción”142.
He aquí otra sorprendente “innovación” de Bello, si tomamos en consideración la legislación comparada de su época, pero que se coloca también en este otro supuesto en una línea de continuidad con la tradición romano-iberocastellana (véase, v. gr., D. 9,3,5,6 y 13; D. 47,23; Siete Partidas 3,32,6 y 7,15,26)143 y que asimismo ha sido receptada en las codificaciones latinoamericanas que han adoptado integralmente el texto de su proyecto144. Es sorprendente cómo, no obstante tratarse de un código civil decimonónico –caracterizado en principio, como todos sus contemporáneos, por ocuparse de la persona desde una óptica exclusivamente privatista y excesivamente individualista– su autor supo sin embargo conciliar el interés publico y el privado, al reconocer esta acción popular, e incluso preventiva, en cabeza de cualquier ciudadano contra hechos que ponen en peligro la integridad de cosas o personas en determinados ámbitos caracterizados por una calificada exigencia de seguridad145.
Se trata, en efecto, de una manifestación más del “anti-individualismo” que distingue al derecho latinoamericano en virtud del cual la persona no es considerada solo un “individuo” aislado (como sucede –v. gr.– en la experiencia jurídica del common law, caracterizada en cambio por su “ultra-individualismo”) sino también y principalmente como parte integrante de un grupo (la familia), de una categoría (los trabajadores o los consumidores), de una “comunidad” (de indígenas o de afrodescendientes), de su entorno (el ambiente o el mercado) o incluso, como en este caso, del pueblo o de la colectividad146.
En Europa, en cambio, el Estado moderno monopolizó la gestión de la cosa pública (res publica), tendiendo a limitar el ámbito de aplicación de la legislación civil a las relaciones de naturaleza patrimonial entre particulares y a excluir, en consecuencia, este tipo de mecanismo de protección de los intereses colectivos. En este contexto la acción popular fue sustituida por otra clase de medidas que dejaban