К сожалению, интересный и сложный вопрос о соотношении принципа акцессорности следования залога недвижимости и регистрационной системы в действующем законе не решен вообще. А ведь именно через регистрационную систему в залоговое право традиционно проникают элементы, ослабляющие акцессорность залога…
Кроме того, в действующем законе совершенно не представлен[121] еще один элемент, который ослабляет акцессорность следования, – я имею в виду возможность совершения сделок со старшинством (см. подробнее § 2.3 настоящей монографии).
Таким образом, выходит, что акцессорность следования является принципиальным свойством современного российского залога и она (в отличие от других, уже рассмотренных проявлений акцессорности) существует в своем самом строгом, неослабленном виде.
Акцессорность прекращения. Принцип акцессорности прекращения залога ярче всего проявляет себя в положениях п. 3 ст. 329 ГК РФ, в соответствии с которым недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего обязательства[122].
Обращает на себя внимание оговорка, которая есть в п. 3 ст. 329 ГК РФ: «если иное не предусмотрено законом». Это означает, что, во-первых, законодатель оставил за собой право вводить обеспечительные конструкции, которые будут «выживать» при недействительности обеспеченного договора; во-вторых, законодатель не оставляет самим сторонам обеспечительной сделки возможности разорвать связь между основным и обеспечительным договорами, сделав последний действительным и при недействительности первого.
Кроме того, п. 3 ст. 329 ГК РФ не охватывает случай, когда основной договор является не недействительным, а незаключенным. В такой ситуации, с одной стороны, эту норму можно было бы применить по аналогии и признать, что обеспечение также не может считаться существующим[123]. Однако, с другой стороны, следует все же различать два случая, когда договор (по действующему закону) может быть признан незаключенным: во-первых, это случай, когда неясно, о чем же хотели договориться стороны, т. е. в договоре отсутствуют существенные условия, без согласования которых договор не может считаться заключенным; во-вторых, это ситуация, когда договор подлежал государственной регистрации, но не был зарегистрирован.
В отношении первой из описанных ситуаций у меня нет сомнений в том, что несуществование основного долга означает и несуществование обеспечения. Однако картина довольно резко меняется, если стороны впоследствии исполнили такой договор и тем самым «излечили» отсутствие в тексте договора соглашения о его условиях (например, был отгружен товар со ссылкой