Свобода договора. Коллектив авторов

не гарантирует абсолютно точного результата. Разница в его применении к комбинированным договорам и договорам с преобладающим элементом состоит лишь в степени вероятности точного результата. Поверятся же эта точность, как было указано выше, целью договора. Причем даже тогда, когда нами отыскан элемент, в наибольшей степени соответствующий этой цели (Schwerpunkt), необходимо избегать соблазна его отождествления с целью договора, каковая формируется всеми элементами совместно, сколь бы ни был доминирующим один из них. Поэтому даже если при явном преобладании одного из элементов будет обнаружена невозможность применения принципа поглощения без ущерба для смысла и цели договора в целом, он должен быть отвергнут.

      Нет никаких сомнений в том, что ни один из методов не дает идеального результата и каждый из них имеет свои недостатки. Метод поглощения не отвечает на вопрос, как определить преобладающий элемент в ситуации, когда выбор неочевиден. Метод комбинирования оставляет без ответа, как быть при коллизии правил, относящихся к конкретным элементам смешанного договора. Теории поглощения бросается еще и тот упрек, что в условиях, когда преобладание одного из элементов небесспорно, на удовлетворительный результат можно рассчитывать лишь случайно[318]. Преодоления указанных трудностей доктрина ищет в выработке более гибких подходов, основанных на сочетании различных приемов. Кроме того, сам законодатель может помочь практике, фиксируя наиболее устойчивые комбинации смешанных договоров и наделяя их позитивным регулированием, как, например, было сделано в § 434 ГГУ, где закреплено, что недостатки в работе по монтажу проданной вещи приравниваются к недостаткам самой вещи, чем была снята коллизия между элементами подряда и купли-продажи в соответствующем договоре.

      Подводя итог сказанному, считаем возможным сформулировать ряд ориентиров для регулирования смешанных договоров в отечественной правоприменительной практике, которые могут быть сведены к следующему алгоритму.

      1. Первостепенной задачей является идентификация рассматриваемого договора в качестве смешанного, что требует его отграничения от комплексных договоров.

      2. После этого необходимо соотнести смешанный договор с комбинированным договором или договором с преобладающим элементом, опираясь при этом на презумпцию комбинированного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Квалификация договора в качестве договора с преобладающим элементом может быть сделана лишь при очевидном доминировании одного из элементов. В последнем случае по общему правилу применяется принцип поглощения, если это не противоречит общей цели договора. В исключительных случаях к подчиненному элементу могут быть применены свои правила, если их применение не исключает действие правил о преобладающем элементе.

      3. В случае если элементы договора равнозначны или их неравнозначность не носит выраженного характера, применяется метод комбинирования.