«…нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то их аспекты без необходимого правового опосредования»
[98]. Различает «пробелы в уголовном праве» и «пробелы в законе» и Ю. Е. Пудовочкин. Это вытекает из того понимания «уголовного права», которое он определяет как «основанную на определенных идеях и принципах систему норм и возникающих на их базе отношений, а уголовный закон представляется всего-навсего одной из возможных форм внешнего выражения одного из компонентов содержания уголовного права»
[99]. Вместе с тем, этот автор делает весьма существенную оговорку. Он указывает, что «в силу особой природы принципов и правовых идей они не могут иметь «пробелов»
[100]. С этим трудно не согласиться. Отнесение же к «уголовному праву» правоотношений стирает грань между его
содержанием и его
предметом. Конечно, правоотношения, «право в движении» являются бесценным источником выявления «пробелов в законодательстве». Но, как верно отметил по этому поводу В. В. Лазарев, «рассмотрение их непосредственно в качестве «права» обедняет теорию и дезориентирует практику»
[101]. Это ни в коей мере не должно принижать значения правоотношений как сферы реализации права. Думается, не стоит выхолащивать из «права» (и, в особенности, из уголовного) его «позитивного» содержания. «Право» – это не сама деятельность субъектов, но особый регулятор этой деятельности. «Право» как система неких идей и принципов, как бы к нему не относиться, рассчитывать на эту роль не может. Такое «право» крайне трудно отграничить от иных неправовых социальных норм, а потому оно остро нуждается в опосредовании его законом в порядке нормотворчества. Необходимо согласиться с тезисом, выдвинутым в серьезной работе М. И. Байтина, о том, что «право не может быть чем-то аморфным, «киселеобразным», не может существовать реально вне и помимо своего институционного, «знакового» выражения в определенных юридических источниках, и прежде всего, в законах, принимаемых представительным (законодательным) органом на основании конституционно закрепленной демократической процедуры, соответствующей воле народа»
[102].
Раздумья заслуживает и оценка ситуаций, рассматриваемых Ю. Е. Пудовочкиным в качестве «пробела» (всего им обозначены четыре возможных ситуации-пробела). В частности, он усматривает «пробел», если «в тексте закона содержатся те или иные предписания, но по своему содержанию они противоречат «принципам уголовного права», а через них, следственно, и «общим принципам права», что может повлечь признание этих предписаний неконституционными или противоречащими международным нормам с неизбежной в данном случае их отменой и появлением пробела»[103].
Здесь следует принять во внимание два обстоятельства. Во-первых, прав, по-видимому, А. Э. Жалинский, когда пишет, что «не сложилось господствующего и притом регулятивного мнения о понятии «принцип права»[104]. Действительно, и понятие «принцип уголовного права», и, тем
