Из сравнения приведенных юридических норм видно, что если Гражданский кодекс отражает позицию об удостоверении ценными бумагами только имущественных прав (например, в случае с акциями – право на дивиденд), то Закон о рынке ценных бумаг добавляет к их числу и неимущественные права (например, применительно к тем же акциям, право на информацию о деятельности общества).
Наличие нормативных противоречий во многом привело к различному пониманию прав, удостоверяемых ценными бумагами. Многие исследователи признают существование наряду с имущественными правами неимущественных[355]. В то же время, как отмечает Г. Н. Шевченко, ценная бумага может удостоверять либо имущественные права, либо имущественные и связанные с ними неимущественные права, но не может удостоверять только неимущественные права, так как она участвует в имущественном обороте и обладает качеством обращаемости[356].
Очевидно, что ситуация с имеющимися в законодательстве противоречивыми подходами к определению ценных бумаг недопустима и нуждается в корректировке. При этом некоторые авторы не только выступают за то, чтобы рассматривать эмиссионные ценные бумаги как самостоятельное понятие, по существу отличное от термина «ценные бумаги», но и предлагают ввести их альтернативное обозначение: инвестиции, фондовые ценности[357].
Интересно воспоминание одного из авторов Закона о рынке ценных бумаг Д. Ю. Будакова, который в период работы над законопроектом возглавлял управление ценных бумаг Центрального Банка. По его словам, причина закрепления хорошо известной формулировки понятия эмиссионной ценной бумаги была вызвана необходимостью защитить участников рынка от недобросовестных эмитентов (например, банков «Тибет» и «Горный Алтай»), Проблема заключалась в том, что «юридически они оформляли документы максимально тщательно, выпуская не акции <…>, а практически собственные деньги, которые не требовали в то время регистрации! Именно поэтому в будущем законе впервые появилось понятие „эмиссионная ценная бумага“. После чего стало неважным, что ты выпускаешь, если бумага имеет три определенных в законе признака, то она признается ценной бумагой и требует регистрации»[358]. Спорным представляется также принцип признания в качестве ценной бумаги любого финансового инструмента на основании указания закона.
Данный принцип основывается на положении ст. 143 ГК РФ, согласно которому к ценным бумагам могут быть отнесены любые документы. Причем это происходит либо в связи с прямым упоминанием в законе, либо на основании соблюдения установленного в законодательстве порядка отнесения к числу ценных бумаг. В последнем случае положение ГК раскрыто в Законе о рынке ценных бумаг, который относит к числу полномочий ФСФР право квалифицировать ценные бумаги (п. 2 ст. 44)[359].
Таким образом, сложившаяся ситуация привела к возможности неограниченного усмотрения законодателя