По другому решается вопрос, если собственники помещений не приобрели доли в праве собственности на земельный участок под зданием, возведенным в силу права застройки. В этой ситуации собственники помещений с момента государственной регистрации права собственности на помещение признаются участниками права застройки (п. 3 ст. 300 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ).
За рубежом, в частности в Германии также используется право застройки для строительства многоквартирного дома. Законом Германии «О праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью» от 15 марта 1951 г. (в ред. 7 июля 2009 г.) владельцы обособленных жилых и нежилых помещений признаны участниками долевой собственности на здания (многоквартирный дом или здание, используемое для нежилых целей).129 Однако для участия в гражданских правоотношениях право каждого владельца помещения при помощи фикции рассматривается как «особая жилищная собственность (Sondereigentum an einer Wohnung)».
Таким образом, по германскому праву предоставляется доля в праве общей собственности, которая путем фикции определяется как особая собственность. Однако германский образец права застройки многоквартирного дома не вполне приемлем в российских реалиях, ибо в нашем праве квартиры и нежилые помещения признаны самостоятельными объектами прав. В свою очередь, можно утверждать, что признание по российскому законодательству квартиры объектом права – ни что иное, как юридическая фикция, которая, прежде всего, в связи отсутствием других правовых конструкций, тем не менее, прижилась в нашей практике.
Интересно заметить, что в проекте Концепции развития гражданского законодательства РФ о вещном праве, предусматривалась возможность принадлежности (применительно к суперфицию) в долях нескольким лицам, каждому из которых в соответствии с его долей может быть выделено во владение и пользование определенное имущество (например, жилое или нежилое помещение).130 Это положение весьма напоминает охарактеризованную выше «особую жилищную собственность». Таким образом, данные положения законопроекта приведут к тому, что при покупке помещения в здании покупатель приобретает право собственности на помещение и одновременно долю в праве застройки земельного участка. Налицо аналогия с существующей в настоящее время аренды земельного участка для строительства. В таком случае возникает еще один вопрос: для чего вводить новое вещное право, которое мало чем отличается от аренды?
Кроме того, введения в конструкции права застройки двух прав: собственности на строение (помещение в нем) и права застройки земельного участка повлечет проблемы в практике банковского кредитования. Вряд ли выгодно будет банкам выдавать кредиты под залог права