Таким образом, даже до внесения изменений в Уголовно-процессуальный кодекс возбуждение дела о «налоговом» преступлении могло быть отложено в лучшем случае до рассмотрения дела о налоговом правонарушении судом первой инстанции, да и то лишь в случае, если этот суд вынес определение о приостановлении исполнения оспариваемого решения налогового органа (что является правом, а не обязанностью суда). Решения вышестоящих арбитражных судов (в случае обжалования решения суда первой инстанции) могли повлиять на судьбу уголовного дела лишь в порядке преюдиции, разумеется, при условии, что они были вынесены до рассмотрения уголовного дела. Но могло получиться и так, что приговор по уголовному делу о привлечении должностного лица налогоплательщика к ответственности за совершенное последним налогового правонарушения был бы вынесен до установления арбитражным судом факта наличия такого правонарушения в действиях налогоплательщика. В этом случае действовала бы уже обратная преюдиция, то есть уже арбитражный суд был бы связан выводами уголовного процесса, хотя квалификация судов общей юрисдикции в налоговых вопросах несравненно ниже, чем арбитражных.
Причем надо учитывать, что преюдиция в уголовном и арбитражном процессах работают по-разному. Согласно ст. 90 УПК РФ в уголовном процессе без дополнительной проверки признаются обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным решением суда, «при этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле». Взятая в кавычки часть нормы сформулирована парадоксально: если речь идет об участии лица в предыдущем уголовном деле, неуместно настоящее время причастия «рассматриваемом», если речь об участии в деле, рассматриваемом в настоящий момент, неуместно слово «ранее». Единственным не лишенным смысла толкованием этой фразы будет то, что имеются в виду лица, не участвовавшие в ранее рассмотренном деле, но участвующие в деле, рассматриваемом в данный момент. Однако и с этой поправкой норма вызывает вопросы. Каким образом в предыдущем деле мог решаться вопрос о виновности лиц, в нем не участвовавших? Во всяком случае это предыдущее дело не могло быть уголовным, поскольку приговор не может затрагивать вопроса о виновности лиц, не являющихся обвиняемыми. При всей туманности смысла этой нормы сам факт ее включения в ст. 90 УПК РФ указывает, что законодатель допускает принятие в порядке преюдиции ранее состоявшегося судебного решения о виновности лиц, участвовавших в ранее рассмотренном деле.
Однако с таким подходом (по крайней мере – применительно к преюдициальной силе решения гражданского суда в уголовном процессе) не согласен Конституционный суд и большинство ученых-юристов. В постановлении, вынесенном по результатам проверки конституционности ст. 90 УПК РФ, Конституционный суд говорит: «Фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную