В практике стран развитой рыночной экономики по отношению как к зарегистрированным, так и незарегистрированным обозначениям, используется термин “trademark”, который на русский язык переводится от контекста: либо как товарный знак (в случае, когда важно подчеркнуть “юридический статус”, охраноспособность соответствующего обозначения), либо как торговая марка (в случае, когда на первый план выдвигаются не юридические, а, например, маркетинговые проблемы). Возможность логического объединения этих понятий объясняется тем, что охраноспособность “trademark” в странах прецедентного права не так тесно связана с фактом регистрации обозначения, как в России. В случае, когда факт регистрации требуется подчеркнуть, используется выражение “registered trademark”14.
Понятие “бренд” вообще невозможно обнаружить ни в одном словаре современного русского языка, и в настоящий момент оно является исключительно жаргонным. В узком смысле бренд – это “раскрученная” торговая марка. В широком смысле – это совокупность характеристик материального и нематериального свойства, обеспечивающих узнаваемость соответствующего производителя или его продукции покупателем. Понятно, что далеко не всякая торговая марка (и тем более товарный знак) является брендом. Однако и не каждый бренд является товарным знаком в строгом юридическом смысле, поскольку не все узнаваемые потребителем обозначения зарегистрированы в Роспатенте.
Различия между брендами и товарными знаками становятся принципиальными при рассмотрении вопросов правовой охраны. В странах развитой рыночной экономики бренды (brands) защищены со стороны законодательства значительно сильнее, чем просто товарные знаки (trademarks). С точки зрения охраноспособности в практике индустриально развитых государств, основное разграничение проходит по критерию известности, узнаваемости. В российском законодательстве такое разграничение проходит по факту регистрации обозначения. В результате этих концептуальных различий в правовых подходах многие вопросы, связанные с защитой брендов в России, остаются неурегулированными.
Проблема заключается в том, что, в отличие от правил, регулирующих использование и правовую охрану “товарных знаков”, аналогичных четких правил по отношению к “trademarks” и “brands” в России нет. В результате у зарубежных предпринимателей остается два выхода: либо соглашаться играть по российским правилам и превращать свои “trademarks” и “brands” в товарные знаки в соответствии с процедурами, установленными российским законодательством, либо