Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков. Читать онлайн. Newlib. NEWLIB.NET

Автор: А. И. Поротиков
Издательство:
Серия: Теория и практика гражданского права и гражданского процесса
Жанр произведения: Юриспруденция, право
Год издания: 2004
isbn: 5-94201-330-6
Скачать книгу
по гражданскому праву основное внимание направлено на исследование нормативных актов, их действия во времени, пространстве, по кругу лиц и т. п.[161] Такая же картина наблюдается и в научной литературе по зарубежному гражданскому праву[162]. Все это позволяет заключить, что в российских и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, учитывающее достижения других наук. Этот недостаток не только негативно сказывается на развитии теории, но и проявляется в области применения правовых норм. Анализ юридической литературы, прежде всего в области теории государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».

      Изначально выбор термина источник права принадлежит Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе по истории назвал современные ему римские leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis publici privatique juris (источником всего публичного и частного права)[163]. «Слово "источник" в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливии хотел термином "источник" обозначить начало, от которого идет развитие римского права»[164].

      Один из пионеров исследования понятия источника права в советской науке С. Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. «Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»[165]. Ученый акцентировал внимание на том, что под источниками права следует понимать специфическую форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы.

      Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения источников права. В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г. Ф. Шершеневич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. «Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code civil (Французского гражданского кодекса)»[166]. В других работах Г. Ф. Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя»[167]. Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы[168]. По мнению Ю. С. Гамбарова,


<p>161</p>

См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2001. Т. I. С. 32–51.

<p>162</p>

См., например: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В. В. Залесского. М., 2000.

<p>163</p>

Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. Казань, 1901. С. 146.

<p>164</p>

Новицкий И. Б. Римское право. М., 1995. С. 13.

<p>165</p>

Кечекьян С. Ф. О понятии источника права// Ученые записки МГУ. Труды юридического факультета. 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4–6.

<p>166</p>

Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 147.

<p>167</p>

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 36; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. Часть теоретическая. М., 1911. С. 368–369.

<p>168</p>

См.: Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. С. 186–187.