Как мы видим, лишение свободы, предусмотренное в качестве вида наказания по действующему законодательству России, значительно жестче по сравнению не только с прошлым советским, но и с действующим германским законодательством.
Помещение в превентивное заключение как отступление от тенденции
В Кодекс в 1933 г. в завершении исторического периода Веймарской республики введены меры исправления и безопасности (безопасность – не очень точный перевод, Sicherung означает: обеспечение, гарантия, стопорение, охрана). Согласно § 61 мерами исправления и безопасности являются: 1) помещение в психиатрическую больницу, 2) помещение в учреждение изоляции (Entziehungsanstalt), 3) помещение в превентивное заключение (Sicherungsverwahrung), 4) проведение надзора, 5) лишение разрешения на вождение транспорта, 6) запрет на профессию.
Назначение мер исправления и безопасности согласно закону предопределяется не виной (или – как можно выразиться в системе понятий российского уголовного права – не составом уголовного правонарушения), а основанном на обстоятельствах совершения деяния и прежде всего особенностях личности, это деяние совершившей, ожиданием (вероятностным прогнозом) того, что это лицо способно в будущем совершить значительное уголовное правонарушение. Эти меры по германскому закону не называются наказанием, хотя по существу своему они репрессивны, они вторгаются в права человека. Меры исправления и безопасности назначаются наряду с наказанием за совершенное уголовное правонарушение для того, чтобы гарантировать невозможность посягательств на охраняемые законом правовые блага.
Среди этих мер особое место занимают такие (§§ 63–66), которые связаны с принудительной изоляцией (Freiheitsentziehung – буквально «лишение свободы», но по юридической природе существенно отличается от соответствующего вида наказания Freicheitsstrafe): помещение в психиатрическую больницу (§ 63), помещение в учреждение изоляции (§ 64), помещение в превентивное заключение (§ 66). Институт превентивного заключения, сохраняющийся до сих пор, является существенным отступлением StGB от общей гуманистический тенденции, которое по существу нарушает также принцип вины и вступает в конфликт с правами человека.
Несмотря на то, что превентивное заключение казуистически именуется не наказанием, а мерой исправления и безопасности, суть дела от этого не меняется и можно утверждать: в ФРГ узаконена репрессия без преступления. Конечно, институт превентивного заключения подвергается критике и на практике применяется довольно редко.[8]
В § 66 сформулированы основания помещения в превентивное осуждение. Помещение в превентивное заключение применяется судом в связи с рассматриваемым им преднамеренным правонарушением, как преступлением, так и проступком. Прочие основания представляют собой различные сочетания прежних назначенных лицу сроков