El balance de los derechos y libertades a doscientos años de vida independiente y republicana puede ser interpretado desde un horizonte temporal de largo plazo, en virtud del cual se han incorporado progresiva y tardíamente al reconocimiento y goce de los derechos constitucionales a grupos humanos que estuvieron socialmente al margen de la sociedad liberal o conservadora. Ello fue así, en la medida que el Estado de Derecho mantuvo una concepción oligárquica y patriarcal basada en la tutela de la mujer, la servidumbre de las comunidades indígenas, la esclavitud y la semi-servidumbre de los migrantes asiáticos; hasta que a partir de la segunda mitad del siglo XIX la situación de discriminación y explotación se fue redimiendo legalmente.
Pero, el reconocimiento de la cuestión social a comienzos del siglo XX permitió que se refundara las bases sociales y económicas del nuevo Estado de bienestar, reconociendo derechos de los trabajadores, como posteriormente la capacidad civil y de sufragio de las mujeres, los analfabetos, los jóvenes y los militares. De modo que, a los clásicos derechos civiles y políticos se fueron añadiendo los derechos sociales y económicos, a la educación, a la salud, a la vivienda y, a los servicios públicos básicos; generando un desafío gubernamental para garantizar la plena vigencia del bienestar general que se fundamente en la justicia social. Así, se fue construyendo el constitucionalismo moderno hasta las dos primeras décadas del siglo XX.
Pero, la expresión evidente del desafío histórico de la falta de plena vigencia de los derechos fundamentales es la crisis de gobernabilidad del Estado constitucional, a partir de que los poderes fácticos económicos y los grupos de presión han permitido el vaciamiento de las funciones democráticas de representar, legislar, fiscalizar a todos por igual, así como, administrar justicia con imparcialidad e independencia. Esto se ha puesto dramáticamente de manifiesto a lo largo de nuestra historia constitucional, en el divorcio entre los derechos constitucionales en que se asienta el Estado democrático y social de Derecho y la realidad constitucional; lo cual no ha sido óbice para que también se pueda dar cuenta de avances —unas veces precario, otras veces progresivo— de los derechos fundamentales contemporáneos a pesar de los contrapoderes.
De aquí que, la Colección Los derechos fundamentales. Homenaje por el Bicentenario de la Independencia se fundó como un proyecto de investigación del Área de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, que fue seleccionado para ser financiado por el Fondo Académico de la PUCP 2019.
Este proyecto único en el Perú tiene como objeto conmemorar el Bicentenario de la Independencia del Perú, mediante el estudio de los derechos fundamentales agrupados en diez títulos: Derechos a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad e identidad personal; Derechos a la igualdad y no discriminación; Derechos de libertad: libertad personal, libre tránsito, residencia y reunión; Derechos políticos y de participación: sufragio, referéndum, revocatoria y otras formas participativas; Derechos de justicia: debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva; Derecho a la vida e integridad personal; Derechos de pensamiento y comunicación: libertades de pensamiento, conciencia, religión, expresión, información, opinión y acceso a la información pública; Derechos de la vida privada: privacidad, intimidad, honor y buena reputación, autodeterminación informativa y secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; Derechos sociales: salud, educación, trabajo y pensión; Derechos económicos: propiedad, libertad de contratación, libertad de empresa, acceso al mercado y medio ambiente.
Con esta colección, los profesores y constitucionalistas de diversas generaciones y género ofrecen a la comunidad un estudio analítico y reflexivo de cada uno de los derechos identificados; que deseamos permita a los lectores profundizar y repensar los derechos fundamentales trabajados en su formación histórica, concepto, titularidad, contenido, límites, mecanismos de protección, jurisprudencia relevante, casos de aplicación y referencias bibliográficas.
De igual manera, la colección se encuentra comprometida con la igualdad de género y con el adecuado uso gramatical del lenguaje inclusivo. En tal entendido y con el fin de facilitar la lectura hemos considerado adecuado evitar el reiterado uso de artículos, adverbios y sustantivos para diferenciar géneros, y utilizar el genérico universal masculino para representar tanto a hombres y a mujeres.
Finalmente, la Colección Los derechos fundamentales. Homenaje por el Bicentenario de la Independencia no pretende ser un recuento exegético de los derechos fundamentales, sino un estudio analítico y pedagógico que permita a los operadores del derecho conocer en detalle la situación y los problemas constitucionales de los derechos fundamentales en el Perú, no en los límites irrealizables de los derechos, sino en la causa transformadora de los derechos fundamentales, como esencia y dínamo de nuestra vida constitucional presente y futura.
Lima, Año del Bicentenario de la Independencia.
Introducción
Los problemas de la desigualdad y la discriminación están, en la actualidad, más vigentes que nunca. La pandemia mundial ha exteriorizado las grandes desigualdades sociales existentes en nuestro país, sobre todo, en los ámbitos de la salud, la economía y la educación. El Estado no ha sido capaz de garantizar las mismas condiciones de atención de salud para todas las personas, pero tampoco ha podido evitar que los servicios de salud privados prioricen sus intereses particulares de lucro, en un contexto en el que debe primar el bien común y el interés público. Pero también la pandemia ha servido para mostrarnos, una vez más, cuán lejos estamos todavía de vivir en una sociedad libre de discriminación, sobre todo, por motivos económicos y “raciales”. Todo esto pone en entredicho los mandatos de igualdad y de no discriminación reconocidos en el art. 2.2 de la Constitución.
Para que un derecho fundamental se realice no es suficiente su reconocimiento constitucional. En cierta forma, todos los derechos fundamentales son, en sí, prohibiciones de discriminación parciales que prohíben justamente una discriminación a causa del ejercicio de un derecho fundamental específico (Kloepfer, 1996, p. 2). Sin embargo, hace falta el establecimiento de una política constitucional y, específicamente, de una política de derechos fundamentales. La política constitucional contribuye a trazar con claridad no solo lo que como sociedad queremos ser o hacia dónde queremos ir, sino también ayuda a determinar a través de qué medios o instrumentos podemos acercarnos a la realización de esos objetivos comunes. La política de los derechos fundamentales, que es una parte importante de la política constitucional, se orienta, específicamente, tanto a la adecuada formulación de los derechos, como también a indagar sobre qué condiciones deben darse para la materialización de los derechos fundamentales.
En la política de derechos fundamentales, la doctrina tiene un rol importante. Como en ningún otro derecho, en la igualdad y la no discriminación, los conceptos, denominaciones, etiquetas, prejuicios, estereotipos y categorizaciones son factores que no solo pueden impedir una adecuada teorización, sino también neutralizar y retardar la construcción de una sociedad más igual y libre de discriminación. Una parte de este problema está en la inadecuada comprensión de estos derechos fundamentales o en su errónea equiparación. Se trata de derechos que, si bien están relacionados, tienen su propia particularidad y autonomía. Por esa razón, exigen un tratamiento dogmático-jurídico individual que dé cuenta de sus antecedentes, concepto, titularidad y vinculación, contenido, justificación, mecanismos de tutela, así como el desarrollo jurisprudencial que ha experimentado hasta ahora.
El valor constitucional de los derechos a la igualdad y a la no discriminación no debe buscarse tanto en el texto de la Constitución, pues esta “no es un seguro de vida político” (Ehmke, 1981, p. 479), sino en lo mucho que esos derechos significan para la construcción de una sociedad regida, ciertamente, por la igualdad y la libertad, pero también por la fraternidad (un valor constitucional frecuentemente olvidado). Si bien la democracia, organizada por el principio de rotación entre minorías y mayorías (Hesse, 1984, p. 255), y el Estado constitucional de derecho son incompatibles con los privilegios, las preferencias y las discriminaciones, es