Es lugar común considerar que “la prevención y la erradicación de la corrupción es responsabilidad de todos los Estados y, en consecuencia, estos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces” (Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción, 2004, p. 6). Para tal efecto, se requiere de un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y sancionar en forma eficiente los actos de corrupción pública y privada. Un mecanismo —y quizá el más importante, en este esfuerzo— es el Derecho penal, instrumento con el que cuentan los Estados para reprimir los actos de corrupción y hacer posible que, mediante la prevención general negativa y positiva de la pena, los funcionarios públicos y los particulares se abstengan de realizar conductas que afecten los deberes y principios que se constituyen en el sostén del Estado, así como de su funcionamiento, y más bien se fomente una cultura de rechazo a la corrupción. No debe aceptarse se imponga en el país una cultura o política de tolerancia a los actos de corrupción. Por el contrario, debemos incentivar y promover una política pública de cero tolerancia a los actos de corrupción.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, en directa alusión al preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción ha advertido que “la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos (Exp. N° 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede afirmarse que los actos con los cuales los funcionarios públicos atenten contra el correcto desempeño en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del Estado” (STC del 3-05-2012, Exp. 0017-2011-PI/TC-Lima).
En el Perú, los diversos casos de corrupción que se vienen conociendo tanto en el Ministerio Público como en el Poder Judicial, ponen en evidencia que, tal como lo señala el Defensor del Pueblo, en el reporte de la Defensoría del Pueblo denominado Radiografía de la corrupción en el Perú, “la corrupción que nos asalta, no viene solo de Brasil, ni es solo pública, ni tampoco es reciente. Es una lacra que hace mucho se ha institucionalizado, echando raíces profundas en todas las instancias del aparato estatal” (Gutiérrez Camacho, 2017, p. 3).
En efecto, en la administración de justicia penal del Perú, desde el año 2000, se viene tramitando diversos procesos contra ciudadanos investigados y procesados por graves delitos de corrupción de funcionarios. En innumerables procesos penales, el titular de la acción penal sostiene que, en la comisión de delitos funcionariales, han participado más de dos personas, entre funcionarios, servidores públicos y otros ajenos a la administración pública.
Bien sabemos que, cuando en la comisión de un delito participan más de dos personas, existe la seria posibilidad de que algunos participen y respondan penalmente como autores y otros como cómplices. En efecto, en diversos procesos tramitados por delitos funcionariales siempre se ha identificado a autores y partícipes. La diferencia es trascendente debido a la magnitud de la pena que les alcanza a unos y otros según el sistema jurídico penal europeo continental.
Luego del análisis de 18 precedentes jurisprudenciales, concluimos que las Salas Penales de la Corte Suprema de la República tienen claro que la mayoría de los delitos funcionariales son de infracción de deber; sin embargo, cuando se trata de la autoría y participación, no tienen una línea jurisprudencial definida, pues las teorías existentes al respecto se aplican indistintamente. Incluso, como se verificará con los resultados de la investigación, pese a tener claro que la mayoría de los delitos funcionariales son de infracción de deber, para identificar quién responde penalmente como autor y quién como cómplice o instigador se aplica, incluso, la teoría del dominio del hecho.
Desde luego, para demostrar la situación problemática que se presenta, citamos los siguientes pronunciamientos judiciales de las Salas Penales de la Corte Suprema:
1. Peculado. La ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, emitida en el R.N. N° 1813-2003-Lima-Sala Penal Transitoria, precisó que “en cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado”.
– Comentario: Se aplicó la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin. Sobre la unidad del título de imputación y para identificar a los autores y cómplices en el delito funcionarial, se invocó la teoría del dominio del hecho.
2. Enriquecimiento ilícito. En la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, dictada en el R.N. N° 2976-2004-Lima, se consideró que “aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial —propio, en este caso— es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría —el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume—; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes —como todas las personas— tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.
– Comentario: La solución del caso se efectúo sobre la base de la teoría de infracción de deber desde la perspectiva de Roxin y la unidad del título de imputación.
3. Peculado culposo. En la ejecutoria suprema emitida en el R.N. N° 4500-2005-Junín, del 6 de setiembre de 2007, se consideró que en “la sentencia condenatoria se ha concluido que el procesado Arístides (...) es responsable de la comisión de delito de peculado en su condición de cómplice primario (...), bajo el fundamento sustancial, que en la fase preparatoria del hecho delictivo, en forma dolosa ha prestado su plena colaboración a su coacusada Elvira Magda... para la consumación del delito de peculado en la forma de apropiación indebida de los fondos del Estado, pues como jefe de tesorería, y por ende de la encausada, no verificó la conformidad diaria de los ingresos por recursos propios, y los depósitos a favor de la entidad agraviada, por lo que, sin ese consentimiento, y consiguiente apoyo en el sistemático obrar de la aludida encausada para apropiarse los caudales, no hubiera sido posible la consumación del delito”. Que, sin embargo, “el delito de peculado, y consecuentemente su grado de complicidad, exige necesariamente la concurrencia de dolo, requisito sine qua non sin el cual no podría configurarse el mismo. Aspecto subjetivo que no se advierte, por lo que la conducta ilícita del citado encausado ha sido incorrectamente tipificada por el Ministerio Público, y así asumida por la Sala Superior, pues dicho quehacer únicamente puede subsumirse en el tipo penal de peculado