La tesis objeto de argumentación debe ser una tesis controvertida3. No hace falta convencer a quien ya está persuadido. Ni tampoco es necesario persuadir a un auditorio convencido. La disputa se hace necesaria cuando la tesis es objeto de desacuerdo. Solo entonces se ofrecen razones para justificar (o confutar) alguna tesis. Sin embargo, es verdad que en algunos contextos es importante saber por qué se está de acuerdo. Por tanto, el consenso sobre una tesis no excluye del todo que haya argumentaciones al respecto, sobre todo cuando es importante comprender las razones de dicho consenso.
Las anteriores tesis son válidas también para la argumentación jurídica, que incluso se podría decir que representa una suerte de prototipo de la argumentación en general. En contextos de argumentación jurídica se discuten cuestiones controvertidas entre varios participantes, ofreciendo razones al respecto.
De manera análoga a lo que acabamos de decir, se puede añadir lo siguiente: la argumentación jurídica es una actividad lingüística y social dirigida a justificar (o criticar) una pretensión o una decisión controvertida. En tal actividad, los operadores jurídicos ofrecen un conjunto de razones dirigidas a justificar (o criticar) una pretensión o decisión4.
Nótese que aquí, en lugar de hablar genéricamente de tesis, hablamos de “pretensión” o “decisión” controvertida. Se argumenta sobre una pretensión jurídica en el momento en que una de las partes presenta una determinada solicitud apoyándola mediante las razones que considera adecuadas. Típicamente, la contraparte propondrá objeciones o solicitudes contrarias y, al finalizar la disputa, será tomada una decisión al respecto. Pero se puede también argumentar sobre una decisión ya adoptada, cuando alguien pretende rebatirla o hacer que aquella sea revisada. Esto es lo que sucede cuando se apela una sentencia, se apela contra una decisión administrativa o se pretende que se anule o no se aplique una norma de rango legislativo.
1.2. LOS CONTEXTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Los contextos de la argumentación jurídica son variados. Recordemos algunos de los más importantes.
Un contexto que hace frontera con la argumentación política es la discusión en sede legislativa5. Los participantes exponen las razones que, a su parecer, apoyan o desacreditan una determinada propuesta legislativa o la pretensión de un determinado grupo social o político. En los sistemas parlamentarios, la argumentación se desarrolla en las formas y en los tiempos previstos por los reglamentos parlamentarios, pudiendo tener la deliberación resultados de lo más diverso. El objetivo no es tanto convencer a los adversarios políticos, sino a los indecisos que toman parte en la deliberación y, sobre todo, a la opinión pública, cohesionando al propio electorado.
Yendo al contexto procesal —el más típico para lo que aquí nos interesa—, la primera forma importante de argumentación es aquella llevada a cabo por las partes, a través de los actos y diferentes intervenciones en las que exponen sus razones6. Mediante el desarrollo dialéctico de la estructura procesal, respetando sus formas y tiempos, las partes ofrecen las razones que fundamentan sus respectivas pretensiones en el intento de persuadir al tercero decisor, tanto si es un juez, un tribunal o un jurado.
Manteniéndonos aún en sede procesal, es importante la argumentación de los juzgadores en el momento decisorio para determinar la parte dispositiva de la sentencia. Naturalmente, esto tiene que ver con los casos en los que el juez es un órgano colegiado, ya que el juez monocrático no desarrollará argumentaciones en esa etapa, dado que no tiene que discutirla con otros decisores. Llevará a cabo inferencias que le conducirán a decisiones sobre la base de las argumentaciones de las partes, de los elementos aportados por las partes y de las consideraciones que estime oportunas. Sin embargo, no tendrá que enfrentarse con otros decisores en este contexto. Un aspecto interesante en relación a estas argumentaciones decisorias en sedes colegiadas es que los juzgadores en desacuerdo buscan recíprocamente persuadirse a través de las razones y argumentos que son capaces de proponer. En dicha etapa, no tienen que convencer a un tercer decisor o un posterior auditorio, sino conquistar la mayoría (o incluso la unanimidad) de votos dentro del órgano. Esto sucede, curiosamente, en los extremos opuestos del fenómeno procesal: por un lado, en los tribunales constitucionales y órganos de última instancia y, por el otro, en los jurados populares. Son los extremos opuestos del fenómeno procesal porque constituyen los lugares donde la argumentación jurídica es más sofisticada y más sencilla. En el primer caso, la argumentación es extremadamente técnica y extraña; en el segundo, es cercana al sentido común. Por desgracia, sobre tales discusiones en estos órganos colegiados no podemos hacer otra cosa aquí que especular o confiar en lo que algún locuaz participante nos cuenta.
Aquello que se entrega a la comunidad jurídica y a la opinión pública interesada es el conjunto de las razones decisorias recogidas en las motivaciones de las decisiones. Ello sucede, al menos, en los ordenamientos como el italiano donde se exige la motivación pública y escrita de la sentencia7. Se trata de argumentaciones de los juzgadores en sede justificativa. Aquí los decisores argumentan para convencer a las partes y a la comunidad de la corrección de lo que han establecido. Aquí deben ser expuestas las razones de la decisión, de manera tal que los operadores interesados puedan considerarlas para discutirlas ulteriormente o llevar a cabo actos dirigidos a su revisión.
Añadamos a las anteriores anotaciones que el estudio de la argumentación jurídica puede ser llevado a cabo desde diferentes perspectivas, fijándose preferentemente en uno u otro contexto. Una primera perspectiva consiste en profundizar sobre las dinámicas argumentativas que gobiernan el contexto decisorio. Una segunda se concentra en los argumentos justificativos presentados en las motivaciones o en otros actos oficiales8.
Se puede trabajar, además, desde un punto de vista descriptivo o desde uno prescriptivo, es decir, preguntándose bien (1) qué argumentos de hecho usan los operadores jurídicos cuando justifican una determinada pretensión o decisión, o bien (2) qué argumentos deben usar los operadores jurídicos para justificar una determinada pretensión o decisión.
El primer tipo de investigación tiene carácter descriptivo y explicativo de las argumentaciones de hecho desarrolladas en la práctica, en uno o diferentes contextos. Desde este primer punto de vista, se estudian cuáles son las razones ofrecidas para apoyar una determinada pretensión o decisión, o para llegar a aquella. El segundo tipo de investigación tiene carácter normativo y justificativo, orientándose a valorar la corrección y la calidad de los argumentos. Desde este segundo punto de vista, se estudian qué razones deben ser utilizadas para justificar una determinada pretensión o decisión.
Cuando analizamos casos, nos colocamos sobre todo en la primera perspectiva. Pero nos situamos en la segunda cuando valoramos la corrección de los argumentos empleados. Ahora bien, ¿con qué criterios realizamos esta valoración? En primer lugar, lo haremos con los criterios que nos ofrece la lógica.
1.3. LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN
La lógica puede ser entendida como una disciplina normativa que indica criterios de corrección mediante los que llevar a cabo nuestros razonamientos y nuestras inferencias9. Por lo tanto, la justificación de una pretensión o decisión controvertida puede ser llevada a cabo y valorada mediante los criterios de la lógica y del razonamiento correcto. Aquí la razón cumple un papel central. Al argumentar mediante razonamientos, en los que se proponen razones para determinadas pretensiones o decisiones, normalmente se apela a la razón de los participantes o del auditorio. Una determinada filosofía habla de la praxis del “dar y pedir razones”, configurándola como la práctica constitutiva de nuestra racionalidad10. En efecto, es algo que se puede encontrar, y frecuentemente se encuentra, en la práctica jurídica y en sus aspectos argumentativos.
Las argumentaciones en ámbito jurídico raramente presentan una nítida forma lógica. Más bien se presentan como conjuntos de enunciados, orales o escritos, estructurados en secuencias o periodos más o menos complejos y largos, a partir de los cuales podemos realizar un análisis lógico