Una segunda salida al dilema consiste en elaborar de manera distinta el criterio deductivo, reformulándolo de manera tal que se refiera —ya no a enunciados verdaderos o falsos, sino— a enunciados correctos o incorrectos. De esta forma, se asume que el campo de aplicación de la lógica es más amplio que aquel de la verdad y falsedad, cubriendo la validez y la invalidez, la justicia y la injusticia, etc. De este modo, también las inferencias normativas quedarían incluidas sin necesidad de entenderlas como inferencias con premisas mayores y conclusiones descriptivas de normas.
Por último, es necesario señalar un serio problema del modelo deductivo cuando es aplicado a las decisiones colegiadas. ¿Qué procedimiento decisorio debe ser seguido cuando el juez es colegiado y las premisas de la decisión son múltiples? Tomemos un caso de daño, suponiendo que tenga que decidirse por un tribunal de tres jueces. Supongamos también que hay consenso en asumir como premisa normativa que la responsabilidad depende de que haya causalidad y negligencia. ¿Cuál es la decisión correcta si 2 jueces de los 3 piensan que en el caso concreto ha habido causalidad y, al mismo tiempo, otros 2 jueces de 3 piensan que ha habido negligencia?
Una simple matriz, como la que aparece más abajo, muestra que, si la mayoría de los votos se calcula sobre cada una de las premisas, entonces habrá mayoría sobre cada una de las premisas y se tendría que considerar correcto inferir la responsabilidad del demandado, precisamente porque hay mayoría tanto sobre la causalidad como sobre la negligencia. Ahora bien, si la mayoría se calcula sobre las conclusiones, se muestra que no debe inferirse la responsabilidad del demandado, dado que 2 de los 3 jueces no consideran satisfechas ambas condiciones. Por tanto, concluirán que no hay responsabilidad.
Si se votan las premisas del silogismo, la conclusión que se deriva lógicamente es desfavorable para el demandado. Si se votan las conclusiones, la solución le sería favorable. Se sigue un dilema decisorio no precisamente sencillo13.
| Causalidad | Negligencia | Responsabilidad | |
| Juez 1 | Sí | No | No |
| Juez 2 | No | Sí | No |
| Juez 3 | Sí | Sí | Sí |
| Corte | Sí | Sí | ? |
No se trata de un caso solo teórico. Consideremos lo que exige el artículo 527 c. 2 del Código de Procedimiento Penal (sobre la deliberación colegiada). Además, el espíritu de este artículo es garantista:
Todos los jueces enuncian las razones de sus opiniones y votan sobre cada cuestión independientemente de cuál haya sido el voto expresado en el resto de cuestiones. El presidente del tribunal recopilará los votos, comenzando por el juez con menor antigüedad de servicio y vota el último. En los juicios frente a la Corte di Assise* votan en primer lugar los jueces populares, comenzando por el más joven.
Estamos en el contexto de la argumentación de los jueces en sede decisoria, donde cada uno enuncia las razones de la propia opinión. El problema es que cada uno vota “sobre cada cuestión independientemente de cuál haya sido el voto expresado en el resto de cuestiones”. De este modo, incluso quien se ha expresado negativamente sobre la primera cuestión debe en cualquier caso expresarse sobre las otras, dándose la situación del juez 2 de la anterior matriz. La situación se agrava en el ámbito penal donde tal artículo es entendido desde el punto de vista garantista; en particular, con base en la idea de que hacer votar a cada juez sobre cada cuestión es una garantía para el imputado frente a la opacidad de un único voto sobre la decisión final. Ahora bien, si se vota sobre cada cuestión, y se calcula la mayoría sobre cada una de las premisas, podría suceder que los jueces que lo consideren responsable sean minoría.
Se podría señalar que, en la práctica, esta paradoja es superada por vía normativa: será una norma jurídica la que establezca si vale el criterio de la mayoría con relación a cada aspecto individual de la imputación o bien en relación a la imputación en su conjunto. Más allá de cuál sea la solución adoptada por el legislador, el colegio de juzgadores siempre sabrá qué decisión se sigue. Pero desde el punto de vista teórico, el problema permanece, mostrando como las intenciones garantistas del legislador pueden resultar frustradas si se ignora la lógica de los procesos decisorios.
1 Bulygin, 1995a, pp. 7 y ss. Cfr. Alchourrón, 1996, pp. 332-333 y Sartor, 2005, pp. 393 y ss.
2 Moreso, 2005, p. 16.
3 Velluzzi, 2014, p. 696. Cfr. Gianformaggio, 1995 y 2008. Véase también Pastore, 2006, p. 364.
4 Montesquieu, 1748, p. 331, trad. it. (libro XI, cap. VI): “los jueces de la nación, según hemos dicho ya, no son otra cosa que los labios que pronuncian las palabras de la ley, o seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza, ni su rigor”.
5 Alchourrón y Bulygin, 1971, p. 224, trad. it. [ed. esp. 247]: “la antigua doctrina según la cual los jueces aplican el derecho, pero no crean derecho, contiene un núcleo de verdad; se la puede formular diciendo: si las decisiones de los jueces han de ser justificadas racionalmente, el fundamento de la sentencia no puede ser creado por el juez; el juez ‘aplica’, pero no crea esas razones”.
6 Sobre esta conexión entre hecho y derecho han insistido algunas posiciones de la hermenéutica jurídica que rechazan o reconfiguran el modelo del silogismo. Véase Zaccaria, 2012, pp. 152 y ss. Cfr. Canale, 2013, pp. 328-330 y los escritos recogidos en Carlizzi y Omaggio, 2016.
7 Cfr. Zaccaria, 2012, pp. 128-129 sobre la “pre-comprensión”.
8 En ocasiones son definidas de manera más estricta: aquellos errores que no son inmediatamente reconocibles. Aquí usamos una acepción amplia. Cfr. Iacona, 2010, pp. 107 y ss.; Atienza, 2006, pp. 105-107 trad. it. [ed. esp. 106-108] y Rescher, 1964, pp. 68 y ss. Véase también Cevolani y Crupi, 2017, sobre la literatura psicológica en materia de razonamiento judicial, biases y errores cognitivos.
9 No obstante, pueden surgir algunas complicaciones lógicas, como el hecho de que se podría seguir una conclusión verdadera a partir de un conjunto de premisas que incluye al menos una falsa. Por ejemplo: Todos los caballos respiran / Sócrates es un caballo // Sócrates respira. La única combinación deductivamente prohibida es aquella de un argumento con premisas verdaderas y conclusión falsa.
10 En la literatura se habla de inferencias cognitivas o teóricas, en contraste con las inferencias prácticas.
11 Este es el así llamado dilema de Jørgensen, por el nombre del lógico danés que lo formuló. Cfr. Guastini, 2004, pp. 112-117; Conte, 1989, pp. 5-6; 1995, pp. 349-354, 427-501; 2001, pp. 633-647, pp. 710-721, pp. 830-836. Véase también la recopilación de Lorini, 2003.
12 Con el problema ya señalado por Kelsen, 1934, pp. 108-109 trad. it. [trad. esp. 93-94]. Para la producción de una