3. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ESTADO DE ALARMA
El Decreto N° 4.160, del 13 de marzo de 2020, y los que lo han sucedido, carecen de validez por emanar de una autoridad usurpada, cuyos actos son nulos (art. 138). Además, son actos viciados por no disponer su remisión a la Asamblea Nacional, para su consideración y aprobación, mientras que sí lo hace respecto de la Sala Constitucional, en lo que concierne a la revisión de su constitucionalidad. La remisión a la Asamblea Nacional, presidida por el Diputado Juan Guaidó, por lo demás no se produjo. La obligación de remisión del decreto correspondiente a la Asamblea Nacional está contenida en los artículos 339 de la Constitución y 26 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. Tal como lo señala esta Ley: “Si el Presidente de la República no diere cumplimiento al mandato establecido en el presente artículo en el lapso previsto, la Asamblea Nacional se pronunciará de oficio”. La falta de pronunciamiento de oficio por parte de la Asamblea Nacional sobre el decreto de estado de excepción, dentro del plazo establecido en el artículo 27 de esa Ley, no implica conforme a la Constitución su aprobación.
En todo caso, conviene examinar si el contenido de tal decreto autoriza la adopción de medidas como las que han sido implementadas en el marco del estado de alarma, las cuales han comprendido una restricción grave de la libertad de circulación, del derecho de reunión, de la libertad económica, de la libertad de trabajo, y del derecho a la educación, entre otros. Incluso el derecho a la libertad personal ha sido afectado severamente, como se verá.
También desde esta óptica dicho decreto es abiertamente insuficiente desde el punto de vista constitucional. Un estado de alarma solo puede fundamentar la emisión de actos ejecutivos que impliquen la limitación del ejercicio de derechos constitucionales cuando la garantía de alguno de estos derechos haya sido restringida en el decreto que declare ese estado de excepción. Así lo exige el artículo 339 de la Constitución. Quien detente la Presidencia de la República no puede declarar un estado de alarma que no restrinja formalmente garantías constitucionales y proceder, no obstante, a fijar en el decreto o en actos posteriores limitaciones al disfrute de derechos constitucionales que no estén previstas en la legislación. La reserva legal le impide hacerlo. Si no se restringen garantías constitucionales, los poderes públicos han de conducirse de acuerdo con la legislación ordinaria, la cual puede contemplar normas respecto de situaciones especiales que requieran de una actuación singular del Estado, siempre que esta no sobrepase el umbral de severidad en la limitación de derechos a partir del cual es indispensable declarar una restricción de garantías. Es lo que ocurre cuando el Decreto Ley de la Organización Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres dispone que, en caso de desastres, según se definen en este decreto ley, el Presidente de la República, los Gobernadores o los Alcaldes, en sus respectivas jurisdicciones, pueden declarar estados de emergencia o de alarma (art. 34 y ss.); o cuando la Ley Orgánica de Salud se refiere a la declaración de emergencia sanitaria “en virtud de catástrofes, desastres y riesgos de epidemias” (art. 11, numeral 6)9. La Ley Orgánica de Estados de Excepción puede también establecer atribuciones que solo se activen al declararse algún estado de excepción (constitucional), aunque no sobrepasen dicho umbral10.
Si las leyes vigentes no son suficientes para hacer frente a la situación de emergencia, hay que acudir a la restricción de la garantía de que se trate, al dictar el decreto declaratorio de un estado de excepción, y establecer allí, en lo fundamental, las medidas respectivas, sin perjuicio de disposiciones complementarias estrictamente enmarcadas en tal decreto y sujetas a la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. El decreto mencionado, que declaró el estado de alarma, no alude específica y expresamente a la restricción de alguna garantía constitucional, aunque anuncia o esboza medidas futuras limitativas del goce de derechos. Tampoco lo han hecho los decretos posteriores de alcance similar. Ello infringe lo prescrito en el artículo 339 de la Constitución, una previsión dirigida a proteger los derechos fundamentales, al exigir que la repercusión de la declaratoria de un estado de excepción sobre estos derechos se haga de manera explícita, entre otras razones para facilitar a la Asamblea Nacional y a la Sala Constitucional el cumplimiento de sus funciones de control, como también la de los jueces ordinarios que conozcan de posibles amparos u otras demandas contra medidas concretas tomadas durante la emergencia, que nunca podrían ir más allá de lo que haya sido acotado en el decreto presidencial respetivo. Ello se vincula, además, con las obligaciones dimanantes del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Los artículos 337, 338 y 339 de la Constitución no facultan genéricamente al Presidente de la República para regular mediante decreto los derechos constitucionales, cuando se suscitan las situaciones a que aluden los primeras dos preceptos, sino para declarar los respectivos estados de excepción y, si es el caso, restringir la garantía de algún derecho constitucional y definir el alcance que esta habría de tener. De esta forma la Asamblea Nacional puede decidir si aprueba o no esa restricción, con las consecuencias antes comentadas.
En pocas palabras, sin restricción de garantías no hay facultades ejecutivas distintas a las contempladas en la legislación preexistente, ni puede haber medidas extraordinarias. El Decreto N° 4.160, declaratorio del estado de alarma, no contiene en rigor una restricción de garantías y, por tanto, carecen de validez las medidas limitativas de derechos que han sido dictadas o impuestas invocando ese decreto o el estado de alarma.
Los contenidos necesarios, de acuerdo con el artículo 339 de la Constitución, del decreto que declare un estado de excepción guardan relación directa con los controles a los que debe ser sometido, ya que se quiere que tanto la Asamblea Nacional como la Sala Constitucional, al ejercer sus respectivos controles, se pronuncien no sobre un decreto con simples remisiones genéricas a decretos posteriores, ya no sujetos a esa revisión automática, sino sobre previsiones que, aunque no sean detalladas ni exhaustivas, sí deben ser claras en cuanto al señalamiento de la garantía eventualmente restringida y de las medidas correspondientes. Sin embargo, el Decreto N° 4.160, declaratorio del estado de alarma, no colma estas exigencias.
4. LAS PRINCIPALES MEDIDAS ADOPTADAS INVOCANDO EL ESTADO DE ALARMA
El Decreto N° 4.160 se refiere fundamentalmente a las siguientes medidas: restricciones a la circulación en determinadas áreas o zonas geográficas, así como para la entrada o salida de estas; cuarentena o aislamiento de personas contagiadas o sospechosas de haber contraído COVID-19, o que hayan estado expuestas a personas que se hallaran en tal situación; uso obligatorio de mascarilla en las circunstancias indicadas en el decreto; suspensión de actividades económicas y laborales, con las excepciones allí establecidas, así como de las educativas o académicas; suspensión de la realización de todo tipo de espectáculos públicos, exhibiciones, conciertos, conferencias, exposiciones, espectáculos deportivos y, en general, cualquier clase de evento de aforo público o que suponga la aglomeración de personas; reducción del servicio que pueden prestar los establecimientos dedicados al expendio de comidas y bebidas, que solo se admite si se realiza a domicilio o para llevar; cierre de parques y balnearios; suspensión de vuelos hacia territorio venezolano o desde dicho territorio; inspección de personas, vehículos o establecimientos cuando exista fundada sospecha de violación de las prescripciones