Afirma el profesor José María León González (2011) sobre esta evolución de la responsabilidad civil hacia la protección de la víctima:
Así las cosas, y sin más preámbulos, diré que si tuviéramos que concretar en breves palabras lo más llamativo de esas transformaciones a las que he aludido hace unos momentos bien podría afirmarse, con Ripert, que el derecho moderno ya no mira del lado del autor del acto dañoso sino del lado de la víctima (p. 7).
Los cambios legislativos tendientes a aproximarnos a unas concepciones más objetivas de la responsabilidad han comenzado en todo el mundo, sin embargo, todavía impera en la mayoría de los sistemas jurídicos los métodos de responsabilidad anclados en la culpa. Por ello, es a través de la interpretación judicial y doctrinal, de donde hay que partir para buscar procedimientos más acordes con el momento en la derivación de la responsabilidad civil. Tenemos por tanto que, la responsabilidad civil hoy encaja en nociones diferentes, “ser responsable es soportar o sufrir las consecuencias de un acto” (De Ángel, 1995, p. 15).
Por la vía de la interpretación, acompañada de criterios más universales y de principios generales como el de la solidaridad social, necesariamente habremos de tener como corolario, que el sistema unitario de la responsabilidad civil con fundamento en la culpa contractual debe romperse y admitir otros criterios de responsabilidad más acordes con el desarrollo empresarial y con las mismas necesidades sociales.
Sobre el particular, opina Jordano Fraga (1987):
Al final de esta revisión crítica en el seno de la responsabilidad civil resulta que la culpa es solo uno de los criterios de imputación de la responsabilidad, ni el único ni el más importante. Junto al criterio de culpa se identifican otros criterios de imputación reagrupados genéricamente bajo la noción de riesgo o diversificados según los concretos supuestos en que se plasman (p. 60).
La transformación de la responsabilidad civil en la actual sociedad, obedece precisamente a los mismos cambios que la convivencia social ha experimentado en todos los órdenes. El derecho tiene que marchar paralelo a las transformaciones sociales para que pueda seguir cumplimiento el papel preponderante que le compete, como instrumento de convivencia, desarrollo y de paz social. Una cita del profesor Llamas Pombo (1988) es ilustrativa sobre el particular:
Las nuevas técnicas de producción en masa, la sustitución del elemento humano por el mecánico en el proceso productivo, la multiplicación de agentes intermediarios entre el primer productor y el consumidor, el manejo por el hombre de instrumentos y fuerzas de la naturaleza cada vez más poderosos y peligrosos son, entre otros muchos, factores que han provocado un aumento singular en el número de accidentes con consecuencias dañosas para el hombre. Por otra parte, dichas consecuencias son mucho más graves en nuestros tiempos, puesto que afectan a colectividades humanas mayores, y sus efectos pueden prolongarse en el tiempo de forma insospechada (p. 17).
3. Las propuestas para reformular la concepción
Indiscutiblemente que la normatividad en las legislaciones de corte liberal, que anclan el tema de la responsabilidad en el criterio de culpa debe adecuarse a unos criterios más justicieros con los dañados. Sin violentar el orden jurídico y mientras se producen reformas que a veces tardan en aparecer, la pregunta que salta impetuosa, es la de ¿y qué hacer entonces?
La responsabilidad contractual se estructura, en principio, bajo un presupuesto consistente en el incumplimiento del deber de prestación, basada en la responsabilidad con fundamento en la culpa. Sin embargo, somos partidarios de tratar el tema en toda su dimensión para propugnar por una visión más justa del esquema de responsabilidad. Mientras no sucedan reformas legislativas que tiendan hacia un tratamiento de la responsabilidad protector de las víctimas, es labor de los intérpretes y jurisprudentes buscar el equilibrio.
Se hace necesario incorporar en el análisis otros razonamientos a los cuales se pueda llegar por vía interpretativa de los preceptos actuales. Por ejemplo, el principio de la buena fe, puede servir a estos propósitos, para que, en su función creadora e interpretativa, oxigene la teoría de la responsabilidad de corte individualista, hacia una responsabilidad basada en el llamado riesgo profesional. Este papel ya lo ha cumplido en el pasado el mencionado principio y lo puede seguir haciendo ahora para llegar a soluciones más equitativas. También algunos sistemas jurídicos, permiten, desde su propia dogmática, concebir una objetivación de la responsabilidad contractual, barrenando los criterios de la culpa, con fundamento en las posibilidades de exoneración que tenga el obligado, o con una adecuada interpretación de los cánones vigentes adaptados incluso a las preceptivas comunitarias o a las necesidades del comercio internacional.
3.1 El papel de la buena fe como dinamizador de la responsabilidad
El deber de buena fe abandona el campo meramente decorativo en el negocio jurídico para convertirse en una fuente de conducta esperada de quien debe un comportamiento probo. Al punto que, no solamente se espera el cumplimiento de la prestación debida, sino también, un comportamiento probo de las partes que celebran el contrato. Así tenemos que, de producirse un daño entre quienes están ligados por vínculo obligatorio, puede hablarse de responsabilidad, aunque el interés afectado sea diferente al de la prestación debida; tenemos por tanto que responsabilidad contractual es algo más que responsabilidad por incumplimiento (de la prestación principal debida), es como se dijo, responsabilidad por el daño entre quienes están vinculados por el negocio jurídico, así el interés afectado no sea el de la prestación principal (Jordano, 1987). Se trata de un ensanchamiento de la órbita de la responsabilidad contractual, que encuentra su fundamento en el principio de la buena fe.
La bona fides entra a cumplir una tarea preponderante en la determinación del alcance concreto de los intereses que entran en juego en el contrato y por ende, en su estructura y en la concreción de la misma responsabilidad que les compete. Por tal razón la buena fe revoluciona los criterios de responsabilidad contractual, actuando como, en palabras de Neme Villareal (2010), un “elemento propulsor” en el desarrollo de estos, señalando el real alcance de las obligaciones que de ella emanan3.
La responsabilidad debe examinarse para cada caso particular, y el deudor es responsable de “todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, importando poco que se trate de un acto positivo o de una omisión” Iglesias (como se citó en Neme Villareal, 2010, p. 189).
Nacen por tanto deberes de protección, preservación y de seguridad, al lado de los deberes de prestación. Es considerar la relación obligatoria como una relación compleja que no se colma con la satisfacción de las prestaciones principales (Jordano, 1987); la lealtad que se deben las partes barrena las fronteras de la prestación debida. Hasta donde contractual o extracontractual, es otro problema, que además nos vincula a la misma discusión sobre la separación de la responsabilidad en estas dos esferas. Por lo pronto, el deber de buena fe obliga a los contratantes durante la celebración y ejecución del contrato y muy especialmente a los profesionales que explotan una actividad económica y se benefician de ella. Por tanto, cuando hablamos de la buena fe y los subdeberes que de ella se derivan nos encontramos dentro de la órbita misma del contrato.
Siendo por tanto la idea central de la responsabilidad la tutela del crédito, implica el abandono de los patronos clásicos con fundamentos