Profundizando en la teoría dualista desde la cual se aborda la problemática, cabe consignar que, si bien es cierto que las fuentes de ambos derechos son distintas, actualmente no se puede seguir sosteniendo que cada uno regula relaciones diferentes. Al respecto, Pastor Ridruejoseñala: “El Derecho Internacional Contemporáneo ya no tiene únicamente la función clásica de regular las relaciones entre Estados y distribuir las competencias entre ellos, sino que, como ya vimos, tiende además al desarrollo de los pueblos e individuos, lo cual exige una cooperación en muchas materias que antes asumían exclusivamente los Estados y se regulaban por los derechos internos”49.
Desde esta perspectiva, pueden presentarse casos en que ambos derechos regulan un mismo tema. De hecho, hay temáticas que resuenan constantemente y son tratados por ambos ordenamientos, por ejemplo, la paz, los derechos del niño y los derechos humanos en general, etc. De todos modos, en un marco jurídico dualista, si a nivel interno se pretende aplicar el derecho internacional contenido en tratados, debe primero transformarse en derecho interno para someterse a la norma fundante (en nuestro caso la Constitución) y constituirse en una norma obligatoria sin entrar en contradicciones.
Desde otra postura podría sostenerse que, si bien el sistema de incorporación dualista parte de la premisa de que cada Derecho tiene su propia norma fundante, no es necesario que una norma interna incorpore el derecho internacional de modo expreso para que aquel sea obligatorio en el plano interno, ya que la obligatoriedad del derecho internacional contenido en tratados (tanto a nivel interno como internacional), se basa en los principios de primacía del derecho internacional, pacta sunt servanda y buena fe. El riesgo que conlleva la segunda consecuencia apuntada en el párrafo anterior es manifiesto, cualquier norma interna posterior puede dejar de lado al tratado (considerado una norma interna más), con lo cual se verían afectados los principios recién señalados
En este sentido, el ya citado Pastor Ridruejo, expresa: “…El derecho internacional también ha de observarse en el interior de los Estados, es decir, en las relaciones entre los Estados y los particulares sometidos a su jurisdicción; particulares que pueden incluso exigir judicialmente el respeto del derecho internacional”50.
Planteada la disyuntiva entre monismo y dualismo en torno a los EEUU, cabe consignar que su Corte Suprema ha desarrollado una constante jurisprudencia dualista y planteó reiteradamente que la Constitución no puede ser modificada ni alterada por un tratado. Así lo sostuvo por primera vez en el caso “The Chinesse Exclusion Case o Chae Chang Pin vs United States” (el caso de exclusión China o Chae Chang Pin vs Estados Unidos) de 188951.
Por otra parte, si nos remitimos al contexto histórico, es fácil observar que la Doctrina Bush52 asume un particular dualismo, al mejor estilo de las doctrinas clásicas de política exterior estadounidense, donde diplomáticamente se comporta en forma aislacionista y cautelosa, y en otros temas de modo intervencionista y unilateralista.
De hecho, la historia de los EEUU da cuenta del doble juego de cartas que implementa en los asuntos internacionales, el que transita desde la adopción de posiciones moderadas hasta la toma de posturas nada conservadoras, con un grado de intervencionismo en determinados conflictos mundiales, los que procuran satisfacer sus propios intereses tendientes a proteger u obtener recursos naturales y energéticos. Son claros ejemplos las invasiones a Bosnia y Kosovo al margen del sistema de NU, que fueron luego estimadas como necesarias.
Todo esto ha significado un nuevo tipo de “aislacionismo intervencionista”. El aislacionismo intervencionista es una acción contradictoria de la política exterior estadounidense, en la que algunas veces es altamente aislacionista y en otras prefiere salirse de la institucionalidad internacional global, como se aprecia del análisis histórico de su política exterior. En este sentido Kissinger sostiene: “La singularidad que los Estados Unidos se han atribuido durante toda su historia han dado origen a dos actitudes contradictorias hacia la política exterior. La primera es que la mejor forma en que los Estados Unidos sirven a sus valores es perfeccionando la democracia del propio país, actuando, así como faro para el resto de la humanidad; la segunda, que los valores de la nación le impongan la obligación de defenderlos en todo el mundo, como si de una cruzada se tratara. Ambas escuelas de pensamiento, la de los Estados Unidos como faro y la de Estados Unidos como cruzado, consideran normal un orden global internacional fundamentado en la democracia, el libre comercio y el derecho internacional53. (…) Los Estados Unidos han sostenido que prevenir la guerra es un desafío tanto jurídico como diplomático, y que no se resisten al cambio como tal sino al método de cambio, especialmente al empleo de la fuerza”54.
En cuanto al Consejo de Seguridad y en atención a la relación problema - objeto de estudio, es fácil observar que este organismo intergubernamental de la ONU no ha tenido la capacidad de ejercicio para evitar conflictos intra e internacionales que se fueron sucediendo en todo el mundo, motivo por el cual su eficacia jurídica condiciona la validez de la norma. También es cierto que los Estados Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad, han sido aliados estratégicos desde la Segunda Guerra Mundial por intereses compartidos. Sin embargo, durante el siglo XXI la configuración del escenario internacional es distinta. El cuestionamiento mayor que se le hace al sistema de la ONU es que el organismo actúa, en la mayoría de los casos, con medidas urgentes para frenar los conflictos internacionales ya desatados, en lugar de utilizar la diplomacia preventiva o la diplomacia del mantenimiento de la paz a la que hace referencia la Carta de las NU.
Si bien la Comunidad Internacional ha intentado generalizar teóricamente la prevalencia del derecho internacional (monismo) en salvaguarda de la paz y los derechos humanos; en la praxis es muy difícil su aplicación cuando confronta con los intereses de un Estado y sus propias normas internas (dualismo), por lo que podemos extraer como síntesis que es el poder del Estado el que, en definitiva, instituye el ordenamiento y le otorga eficacia. Como lo expresa Bobbio: “es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad”55. Los ejemplos de la realidad muestran que el poderío de un Estado resulta imbatible a la hora de confrontar con las resoluciones de un organismo internacional, es decir, el derecho interno y los propios intereses de un Estado poderoso prevalecen frente al sistema de derecho internacional. Sobre todo, ante la ausencia de consecuencias.
El sistema de la ONU ha mostrado ser ineficaz frente a las razones más profundas que se ocultan detrás de un conflicto bélico liderado por un Estado. Es por ello que no resulta difícil inferir (a priori), que la invasión a Irak no estuvo avalada por el ordenamiento jurídico internacional, es decir, no se ajustó a derecho.
La carta de las NU excluye el uso de la fuerza militar salvo dos excepciones: a) el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las NU… o, b) la acción autorizada por el Consejo de Seguridad frente a una amenaza a la paz colectiva56. No obstante, ello, de los estudios preliminares en torno a EEUU e Irak, ninguna de las dos excepciones se presentó.
En un marco jurídico internacional doctrinariamente dualista y constructivista, la acción unilateral de un Estado puede poner en serio riesgo no solo la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad sino la congruencia normativa del DIP.
1.5.2. Elementos del Marco Teórico
En una primera etapa abordare la construcción teórica del DIP haciendo un análisis en prospectiva entre la validez y la eficacia jurídica de la norma. De esa manera posicionare al DIP en el marco de la Carta de las NU y dejare en claro que este tratado vincula nuevos sujetos de derecho y cambia el paradigma jurídico. A partir de ese momento pondré el problema de estudio en consideración interrogativa de las posiciones teóricas del derecho internacional: ¿Dualismo, Monismo… Realismo?; para luego ver el comportamiento y responsabilidad que asumen los Estados Miembros que componen la ONU y el Consejo de Seguridad de las NU. Sobre este último Órgano de gobierno, dejare