Проблема судебного произвола может встать при применении судом ч. 6 ст. 13 АПК РФ, согласно которой, в случаях если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким соглашениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела, исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).
Судебный произвол может иметь место, когда пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права: не право нуждается в пополнении своих норм, а применяющий нуждается в пополнении своих знаний[103].
Например, налоговый орган может ссылаться на необходимость применения аналогии закона – норм, регулирующих уплату налога на прибыль, при рассмотрении спора, касающегося взыскания налога на добавленную стоимость.
Конституционный Суд РФ в Определении от 8 апреля 2004 г. № 153-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Арбитражного суда Челябинской области о проверке конституционности пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации» особо указал, что порядок обложения налогом на добавленную стоимость по ставке 0 % в значительной степени обособлен законодателем от общего порядка налогообложения, что исключает возможность их произвольного сочетания. Этим обстоятельством обусловлен и особый порядок возмещения сумм налоговых вычетов в отношении операций, облагаемых по ставке 0 %.
Тем более с осторожностью необходимо подходить к возможности применения аналогии закона при налогообложении другим видом налога, чтобы избежать возможности судебного произвола.
Судебная власть никогда не действует с целью исполнить волю судьи, но всегда с целью исполнить волю парламента, или, иными словами, волю права[104].
А. Барак особо подчеркивает фундаментальную истину о том, что судья творит право в рамках права, а не вне его. Тем самым он стремится укрепить общественное доверие к судебной власти[105].
Рассматривая проблему соотношения судебного усмотрения и судебного произвола в гражданском и арбитражном процессах, Д.Б. Абушенко отдельно выделил вопросы мотивации, которой руководствовался суд при принятии судебного акта[106]. Он на основании анализа гражданского и арбитражного процессуального законодательства приходит к выводу о существовании трех видов