В международных соглашениях и национальном праве оговорка о публичном порядке, как правило, закреплена в негативной форме (cm. 18 Межамериканской конвенции 1994 г., ст. 21 Регламента «Рим», § 90 Restatement США 1971 г., английской судебной практике[157], п. 1 ст. 1200 Модельного ГК СНГ, п. 1 ст. 1900 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1258 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1173 ГК Кыргызской Республики, ст. 1099 ГК Республики Беларусь, ст. 1193 ГК РФ). Подобные нормы включены в ст. 17 и 18 Закона Швейцарии о МЧП 1987 г.
Применение судом или арбитражем оговорки о публичном порядке, не допускающей или ограничивающей применение иностранного права, является ограничением применения принципа автономии воли сторон международного коммерческого договора, связанным с интересами правопорядка страны суда / арбитража. Важно при этом отметить, что многие международные коммерческие арбитражи склонны придавать значение не публичному порядку какой-либо правовой системы, в том числе избранной сторонами, а так называемому общему международному публичному порядку, состоящему из основополагающих принципов[158].
Помимо оговорки о публичном порядке, исключающей или ограничивающей применение иностранного права и ограничивающей применение принципа автономии воли в целом, суд может применить особые императивные нормы (нормы непосредственного применения, или «сверхимперативные» нормы), которые также могут устранить или ограничить действие избранного сторонами иностранного права. «Сверхимперативные» нормы, не являясь частью публичного порядка, вместе с тем подлежат обязательному применению судом, практически устраняя применение иностранного права[159].
Как правило, международные соглашения и национальные законы по МЧП содержат норму об обязательном применении «строго императивных норм» (норм непосредственного применения) страны суда (ст. 11 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 9 Регламента «Рим I», п. 1 ст. 1201 Модельного ГК СНГ, а также п. 1 ст. 1091 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 1259 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1174 ГК Кыргызской Республики, п. 1 ст. 1192 ГК РФ).
Помимо этого, суд имеет право принимать во внимание «строго императивные» нормы других стран. В соответствии со ст. 11 Межамериканской конвенции 1994 г., законодательством стран ЕЭАС, включая РФ (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), такими нормами являются нормы права страны, с которым договор имеет наиболее тесную связь. Иное правило сформулировано в ст. 9 Регламента «Рим I»: в соответствии с ним суд вправе принимать во внимание положения права страны, где договор подлежит исполнению в той мере, в которой эти положения делают исполнение договора незаконным.
В доктрине отмечается, что «сверхимперативные»