Teoría y Fuentes del Derecho. Carlos Amunátegui Perelló

      

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      Teoría y Fuentes del Derecho

      Boni et Aequi

      Carlos Amunátegui Perelló

      © Inscripción N° 267.803

      Derechos reservados

      Julio 2016

      ISBN edición impresa 978-956-14-1950-6

      ISBN edición digital 978-956-14-2647-4

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      CIP - Pontificia Universidad Católica de Chile

      Amunátegui Perelló, Carlos Felipe.

      Teoría y fuentes del derecho : Boni et Aequi / Carlos Amunátegui Perelló.

      Incluye notas bibliográficas.

      1. Teoría del derecho.

      2. Derecho – Fuentes.

      I. t.

      2016 340.1 + 23 RCAA2

      Mamá, este es mi primer libro que no podrás leer.

      Ojalá te sientas orgullosa de haberme enseñado qué es la justicia.

      ÍNDICE

       Introducción

       CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO

       I. Introducción

       II. El concepto de derecho

       III. Algo de prehistoria

       IV. La justicia

       V. Ubi Societas ibi Ius?

       VI. ¿Qué es una norma?

       CAPÍTULO SEGUNDO: FUENTES DEL DERECHO

       I. Introducción

       II. La ley

       a. Ley y voluntad

       b. Ley y Constitución

       c. Manda, prohíbe o permite

       d. Jerarquía y fuerza de ley. Tipos de leyes

       e. Ley y poder ejecutivo. Dominio legal

       f. Efectos de las leyes (tiempo y espacio)

       III. Formas no potestativas de generar normas jurídicas

       a. La costumbre

       b. La jurisprudencia

       A modo de conclusión

       Bibliografía

      INTRODUCCIÓN

      Hace algunos meses me vi en la necesidad de hacerme cargo de un curso semestral de Teoría y Fuentes del Derecho, una materia algo lejana de mis habituales preocupaciones, pero que rápidamente terminó por atraparme en sus complejidades. Verdaderamente no me sentía preparado para impartir un curso así, por lo que me lancé de manera frenética sobre los diversos textos que había disponibles a fin de intentar hallar mi rumbo. El resultado fue una extraña sensación de insatisfacción, que intentaré explicar a lo largo de esta introducción.

      Podemos decir que la mayor parte de los operadores jurídicos, esto es, los jueces, abogados, miembros de órganos estatales y ciudadanos que ven sus vidas afectadas por el derecho, lo utilizan sin tener una aproximación teórica al mismo. En este sentido, el derecho es como la prosa, que se usa sin definirla. No obstante, el rol principal que la teoría del derecho pretende jugar es dotar al estudioso de una aproximación teórica al mismo, como también de sus elementos fundamentales. No obstante, la mayor parte de quienes se han dedicado a esta rama de estudios suelen tratar los temas fundamentales del derecho de un modo abstracto, utilizando una metodología sincrónica que supone que las razones y conclusiones expuestas por ellos son válidas en todo tiempo, ámbito y lugar, dejando habitualmente cualquier supuesto que no se adapte a sus esquemas relegado a un área gris que suele denominarse derecho primitivo o algo por el estilo. Mi formación histórica y comparativa simplemente se resiste a este tipo de explicaciones. A la afirmación sobre el ser, el historiador pregunta la circunstancia, el cuándo o desde cuándo, mientras que el antropólogo y el comparatista quieren conocer el dónde. Las palabras del teórico suelen parecer convincentes porque reflejan el mundo en el cual está inserto, sin percatarse que el mar de circunstancias que lo rodea nubla su entendimiento hasta el punto de pasar por absoluto lo que no es más que un accidente en el enorme devenir de nuestra humanidad. Así, este es un libro que trata más que sobre el ser de las cosas, sobre sus circunstancias, con la modesta pretensión de saber no qué son los conceptos que pueblan nuestro derecho, sino desde cuándo y cómo es que llegamos a aplicarlos. Es un libro diacrónico, que navega por espacios temporales insondables a fin de llegar a algunas conclusiones modestas sobre la naturaleza de nuestro sistema jurídico.

      El libro está orientado sobre dos partes fundamentales. En la primera de ellas, intenta simplemente analizar qué entendemos por derecho. Para esto se lanzará sobre los supuestos que guiaron a la Escuela Clásica a construir las bases fundamentales de lo que ha sido la teoría del derecho. Entendemos por Escuela Clásica al positivismo científico de la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX, representado fundamentalmente por Austin, Kelsen y Hart. El objetivo de esta sección es simplemente intentar llegar a una idea provisional de qué entendemos –o hemos entendido– por derecho, analizando el origen del concepto, los usos que ha recibido tradicionalmente y comparando dichas circunstancias con los planteamientos teóricos clásicos sobre el mismo. Nuestras conclusiones nos permitirán avanzar sobre la segunda parte del tema de este libro, esto es, el sistema de fuentes que son capaces de generar enunciados pertenecientes al derecho y su concepción histórica.

      En la elaboración del presente texto hemos intentado limitar al máximo la cantidad de citas a fin de facilitar su lectura y comprensión. Creemos haber incluido solamente las indispensables, que permitan al lector profundizar en los temas que necesite, sin llegar a agotar la materia.

      Esperamos que al terminar este libro el hipotético lector lo cierre con la mente nublada de dudas, puesto que según nuestra experiencia los buenos textos no son aquellos que responden,