Die Regulierung innovativer
Finanzinstrumente
– Risiko als Gegenstand des Aufsichtsrechts –
Thomas Weck
Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main
Haftungsausschluss
Diese Arbeit behandelt Fragen des EU-Rechts und des U.S.-Rechts allein aus einem akademischen Interesse heraus. Sie ist nicht als Rechtsrat in einer darin angesprochenen Rechtsordnung zu verstehen. Marktteilnehmer, die solchen Rechtsrat suchen, werden gebeten, sich an ihre anwaltlichen Berater zu wenden
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ISBN: 978-3-8005-1748-0
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Vorwort
Die hier vorgelegte Habilitationsschrift soll eine rechtswissenschaftliche Lücke schließen. Sie beschäftigt sich mit Finanzinstrumenten, die eine neuartige Risikostruktur aufweisen (innovative Finanzinstrumente). Die Verwendung solcher Finanzinstrumente und von wirtschaftlich entsprechenden Transaktionsgestaltungen kann zu Gefahren für aufsichtsrechtliche Schutzgüter führen, ohne dass der bestehende Regelungsrahmen hierfür ein angemessenes Instrumentarium bereitstellt. Das war namentlich beim Einsatz der Finanzinstrumente der Fall, die in der Finanzkrise 2008–2012 im Fokus standen. Eine Erkenntnis dieser Arbeit ist, dass der heutige Regelungsrahmen zwar der Entstehung aufsichtsrechtlicher Gefahren besser vorbeugt, dass aber die betreffenden Finanzinstrumente ihren – bezogen auf die Risiken – innovativen Charakter (noch) nicht völlig verloren haben. Die Schwierigkeit, transaktionsbezogene Risiken regulatorisch angemessen abzudecken, spricht dafür, einen „funktionalen“ Regulierungsansatz anzustreben, der möglichst eng am Risiko der relevanten Transaktionen ausgerichtet ist. Ein derartiger Ansatz ist für sogenannte Schattenbankgeschäfte vorgeschlagen worden. Diese Arbeit soll, ausgehend von einer systematischen Untersuchung, einen Beitrag zur Entwicklung eines solchen Ansatzes leisten.
Die Arbeit konzentriert sich auf den aufsichtsrechtlichen Umgang mit den Risiken, die mit Transaktionen mit Finanzinstrumenten verbunden sind. Die Finanzmärkte entwickeln sich freilich schnell weiter. Aus Sicht von Rechtsanwendern ist die Finanzkrise vorbei. Für sie sind nun neuartige Finanzinstrumente interessant, die Kryptowährungen als Basis- bzw. Referenzwert nutzen. Bisher ist unklar, ob diese neuen Finanzinstrumente auf absehbare Zeit überhaupt zu aufsichtsrechtlichen Gefahren beitragen werden. Zugleich werfen solche Finanzinstrumente Fragen auf, die über das Aufsichtsrecht hinausreichen (Geldpolitik, währungspolitische Souveränität). Aus Sicht von Regulierern stellt hiervon unabhängig der Bedeutungsverlust herkömmlicher regulierter Finanzmarktteilnehmer gegenüber großen Internetplattform-Dienstleistern und Vermögensverwaltern eine neuartige Entwicklung dar. Hier ist fraglich, ob die bestehende Regulierung, die primär an zulassungspflichtige Finanzgeschäfte bzw. die zulassungspflichtige Bereitstellung einer für solche Finanzgeschäfte geeigneten Infrastruktur anknüpft, um regulatorische Instrumente zu ergänzen ist, die sich am Maßstab der Bedeutung einzelner Unternehmen für das gesamte Finanz- und Wirtschaftssystem orientieren. Diese Fragen sind jeweils kein Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Dasselbe gilt für alle Sonderrregelungen mit Blick auf den Austritt Großbritanniens aus der Europäischen Union (Brexit).
Die Arbeit wurde von Januar 2014 bis März 2019 verfasst und nach der Annahme als Habilitationsschrift an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, am 22. November 2019, mit dem Stand 1. Januar 2020 aktualisiert. Die verwendeten Links wurden zuletzt im Zeitraum vom 28. Oktober 2018 bis zum 21. Mai 2019 durchgängig und seitdem vereinzelt überprüft. Für etwaige Fehler ist allein der Verfasser verantwortlich. Das gibt Anlass, dieses Vorwort mit einer persönlichen Bemerkung abzuschließen: Je umfassender der Regelungsanspruch des Finanzaufsichtsrechts ist, desto fehleranfälliger wird das Gesamtsystem. Dasselbe gilt aber auch für seine Untersuchung. Ich bin folglich sehr für Rückmeldungen dankbar. Diese können das Verständnis nur weiter verbessern.
Thomas Weck [[email protected]]
Danksagungen
Die Anfertigung dieser Arbeit hätte nicht ohne die Unterstützung vieler Personen und Institutionen gelingen können. Zuerst geht mein Dank hierfür an Herrn Prof. Daniel Zimmer, LL.M., der das Erstgutachten übernommen hat. Seine Unterstützung ist während des gesamten Zeitraums dieses Habilitationsprojekts weit über das hinausgegangen, was von einem akademischen Lehrer erwartet werden kann. Ebenfalls sehr zu Dank verpflichtet bin ich Herrn Prof. Dr. Klaus Ferdinand Gärditz, der das Zweitgutachten übernommen und mir viele wertvolle Anregungen zu den öffentlich-rechtlichen Aspekten des Themas gegeben hat. Ebenfalls sehr zu Dank verpflichtet bin ich Herrn Prof. Dr. Matthias Lehmann D.E.A. (Paris II), LL.M., J.S.D. (Columbia) und Herrn Prof. Dr. Hendrik Hakenes für ihre Einschätzungen aus zivilrechtlicher bzw. ökonomischer Sicht. In fachlicher Hinsicht sehr hilfreich war für mich außerdem der Austausch mit Herrn Prof. Dr. Frank A. Schäfer LL.M. (UCLA) zu bankaufsichtsrechtlichen Fragen, Herrn Dr. Uwe Jahn zur Sicht der privaten Finanzwirtschaft und zu Derivaten sowie entsprechend Herrn Klaus Martin Löber zur Sicht der Finanzaufsicht. Auch diesen gilt mein besonderer Dank. Im Vereinigten Königreich danke ich Herrn James Humphrey-Evans für die Vermittlung von Kontakten und Herrn Richard Firth für die Bereitschaft zum Gespräch.
Den Herren Prof. Dr. (em.) Martin Hellwig und Prof. Dr. Dr. h.c. Christoph Engel bin ich dankbar für die Gelegenheit, die bisherigen Erkenntnisse meiner Arbeit im Rahmen des 10th Competition Law and Economics European Network (CLEEN) Workshop in Bonn am 23. Mai 2016 vorzustellen. Ebenso dankbar bin ich Herrn Prof. Dr. H. Jörg Thieme und dem Radeinseminar e.V. für die Möglichkeiten zur Präsentation von Ergebnissen und zum Austausch, außerdem Herrn Prof. Dr. Malte Krüger als meinem Koreferenten.
Des Weiteren schulde ich den Mitgliedern der Monopolkommission großen Dank, Herrn Prof. Achim Wambach, Ph.D., Herrn Prof. Dr. Jürgen Kühling, LL.M., Herrn Dr. Thomas Nöcker, Frau Dagmar Kollmann und Frau Dr. Angelika Westerwelle. Die Monopolkommission als mein Arbeitgeber hat es mir ermöglicht, diese Arbeit berufsbegleitend zu schreiben. Prof. Kühling stand zudem für Ratschläge aus der akademischen Perspektive zur Verfügung, Frau Kollmann hat mir wertvolle Kontakte zu Finanzmarktteilnehmern für Gespräche eröffnet. Auch auf Ebene der Geschäftsstelle der Monopolkommission habe ich viel Unterstützung erfahren. Dafür danke ich herzlich Herrn Dr. Klaus Holthoff-Frank und Frau Dr. Juliane Scholl als Vertretern der Geschäftsleitung sowie den von mir sehr geschätzten Kolleginnen und Kollegen. In den Dank möchte ich auch die Herren Dr. Oliver Bischoff, Kai Schmidt und Dr. Per Rummel, LL.M., als ehemalige Kollegen einbeziehen, denen ich nach ihrem Ausscheiden aus der Geschäftsstelle freundschaftlich verbunden bleibe.
Auch bei der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bedanke ich mich, bei der Bundesanstalt auch für die Möglichkeit zur Nutzung der Bibliothek und bei den dortigen Mitarbeiterinnen für ihre große Hilfsbereitschaft. Den Habilitanden im Bonner Fachbereich Rechtswissenschaft danke ich für die freundliche Aufnahme in ihren Kreis und ungezählte Gespräche