В процессе развития залога недвижимым имуществом ипотека представляла собой третью – наиболее совершенную – его форму. Самая древняя форма залога заключалась в отчуждении должником кредитору имущества, предназначенного служить обеспечением долга. Вторая – проявлялась в том, что имущество передавалось не в собственность кредитора, а лишь во владение и пользование (вместо процентов).
Последний должен был возвратить это имущество должнику при погашении ссуды.
Ипотека заключалась в том, что кредитор давал публичное обязательство возвратить должнику имущество при уплате долга. При этом собственник имения сохранял за собой право пользования и распоряжения своим имуществом при определенных ограничениях.
Таким образом, ипотека утвердилась в Древней Греции со времен Солона, однако широкое распространение получила несколько позже – в IV в. до н. э. Залог земли в большей степени применялся богатыми и состоятельными гражданами и обычно не был связан с экономической необходимостью, т. е. носил потребительский характер. Об этом свидетельствует масса так называемых залоговых надписей на закладных камнях, большая часть из которых относится к IV в. до н. э.
Залоговые надписи представляли собой древний аналог так называемых ипотечных книг (см. ниже), вошедших в употребление в Европе в Новое время. Они давали возможность каждому узнать о состоянии данного недвижимого имущества, и прежде всего о степени обремененности его ипотечными долгами. Публичность ипотеки обеспечивала интересы и кредитора, и потенциального покупателя земли, т. е. способствовала ее превращению в предмет торгового оборота.
В Древнем Риме ипотека получила еще большее развитие. Это было связано с аграрной специализацией Рима (в отличие от Греции, главными источниками богатства которой являлись торговля и мореплавание, а позднее – мануфактурное производство), вследствие чего земля здесь представляла большую ценность, а принцип частной собственности на землю был основополагающим в социально-экономических отношениях и получил законодательное оформление. Первоначально здесь получила распространение самая древняя форма залога недвижимости, при которой закладываемое имущество передавалось в собственность кредитору. Должник же, погасив долг, имел право требовать имущество обратно. Позднее, в период существования империи (I–IV вв.), широко практиковалась ипотека, при которой имущество оставалось в собственности и пользовании должника, а кредитор получал право требовать удовлетворение из стоимости данной недвижимости.
В Древнем Риме не было системы ипотечных книг, и ипотечные сделки часто сопровождались разного рода махинациями. Поскольку там принцип публичности ипотеки, в отличие от Древней Греции, не соблюдался, кредитор при установлении договорной ипотеки не мог быть уверен, что это имущество уже не заложено. Должник имел возможность, закладывая имущество у нескольких лиц, получать под него кредит, значительно превышающий его стоимость. Кроме того, получили распространение так называемые генеральные ипотеки, охватывающие все имущество должника (движимое и недвижимое в совокупности), и ипотеки, устанавливаемые в пользу известных лиц (как правило, из знати) самим законом. Последняя форма ипотеки получила название тайной ипотеки. В результате подрывалось само значение реального кредита. Полученные ссуды использовались знатью в потребительских целях, главным образом для приобретения предметов роскоши и обеспечения «роскошного образа жизни».
У древних германцев до XIII в. господствовал принцип имущественной ответственности за долги. Но потеря возможности владения и пользования недвижимостью, эксплуатация которой часто составляла основное занятие должника, была очень неудобна в социально-экономическом смысле. Уже в XIII в. – сначала в больших городах – стала развиваться новая форма залога недвижимости. Заложенная земля оставалась во владении и пользовании собственника-должника, при этом он лишался права отчуждения имущества и его вторичного залога. Германское право не остановилось на римской форме ипотеки. Оно ввело в ипотеку начало гласности: возникла практика публичного совершения актов об отчуждении или залоге недвижимой собственности в народных собраниях, церквях или в городских ратушах. Позже было принято решение о занесении актов об отчуждении в судебные или городские книги.
С конца XVII в. разрабатывается специальное законодательство, регистрирующее права на недвижимое имущество, формулирующее основные положения ипотечного права. В западноевропейское законодательство ипотека перешла с двумя основными характеристиками: во-первых, она применялась только к недвижимому имуществу, а во-вторых, продажа заложенных имений производилась не самим кредитором, а при посредничестве суда.
Ссуды под обеспечение недвижимостью предоставлялись сначала частными лицами (ростовщиками, торговцами, банкирами), затем банкирскими домами и частными банками. В Англии в первой половине XVIII в. выделялась группа банков Вестенда, которые обслуживали земельную аристократию